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1、劳务派遣法律规制与传统劳动关系理论辨析【摘要】劳务派遣的合法性受到传统劳动关系理论的质疑， 劳动合同法确认其合法性的同时，通过特别的规定对劳务派遣进行法律规制， 劳动合同法对劳动派遣的法律规制与传统劳动关系理论实质上具有一致性。【关键词】劳务派遣 法律规制 劳动关系理论一、传统劳动关系理论的主要内容1.劳动关系的含义及特征劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。1劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会
2、地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。2劳动关系具有以下特征：（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的
3、意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。3(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人
4、单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自
5、治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当程度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。4(2)劳动关系应当由社会法性质的劳动法来调整社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系
6、的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。3.劳动法对劳动关系的调整劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务，为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单位的主体资格做出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件
7、的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立，则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据，而不考虑双方如何表述他们的关系，5只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提
8、供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判劳务派遣，是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较，劳务派遣用工方式中，存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体，劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位，而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用，其实质是劳动力
9、的雇佣和使用相分离。其主要特点是，三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立，派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务，用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性，有利于促进劳动者就业，同进，劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利，使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判作为劳动合同一方主体的用人单位，其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权，并将劳动力与其所有的生产
10、资料相结合，实现劳动过程，用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中，派遣单位无劳动资料，无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者，其并不具备劳动合同主体的实质条件，其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力，实质上是劳动力使用权的再次转让，劳动力具有人身性，劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别，劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让，而转让合同的主体并不是劳动者，派遣合同的
11、合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务，在没有法律授权的情况下，通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判劳务派遣用工方式中，劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系，而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系，用工单位虽然是劳动力的实际使用者，但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论，衡量劳动法律关系成立的标准有两条，一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件；二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足，即使劳动者与
12、用人单位未签订劳动合同，两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下，劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同，但派遣单位并无生产资料，劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动，因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同，但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动，因此，劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系，用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论，劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式，用工
13、单位应当承担劳动法上的全部义务，劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值，劳动合同法对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。第一，明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力，为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。第二，明确规定劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当承担用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格，但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间
14、就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据劳动合同法劳动关系自用工之日起建立的规定，只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时，劳动法律关系才能成立，派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用，因此，派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系，用工行为发生之前，劳动法律关系并未成立。第三， 劳动合同法规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定
15、的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利，以保证劳动过程的实现。 劳动合同法对派遣协议进行了规制，但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系，实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。第四，明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准；提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金；提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者，但从本规定来看， 劳动合同法并未规定用工单
16、位必须承担用人单位的全部义务，因此， 劳动合同法在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系，而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系（特殊的劳动法律关系） 。第五，明确规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并且规定派遣单位违反劳动合同法规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定，加强劳动者权益的保护。四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式，劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同；派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议；劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。 劳动合同法正是从三个环节规制三方主体间的权利和义务，派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系，派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系，劳动者与用工单位是用工法律关系（特殊的劳动法律关系） ，如果将劳务派遣三个环节分开考量，则劳动合同法对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派
