专题二：法律理解的多重视角

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1、专题二：法律理解的多重 视角对“什么是法” 的进一步解读 一、法是统治阶级意志的体现 【典故朝三暮四的法理解读】 1、在阶级对立社会中，法集中体现的是统 治阶级的意志 2、法所体现的是统治阶级的整体意志 3、统治阶级意志表达的含蓄性（如：财产 是神圣的不可侵犯的权利） 4、统治阶级的意志必然受到被统治阶级意 志的制约 二、法的形式特征 1、法是调整人的行为的社会规范 2、法是出自国家的社会规范 3、法以权利和义务为内容 4、法由国家强制力保证实施 三、法的正当性问题 （一）自然法的价值及其限度 【告密者案件】 1944年，一个德国士兵回家短暂探亲。有一天， 他私下里向他妻子说了一些他对希特勒的

2、不满。 他刚刚离开，他的妻子就把他的言论报告给了当 地的纳粹党头目。结果，她丈夫遭到了军事特别 法庭的审讯，被判处死刑。未及执行，纳粹政权 倒台。那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送 上法庭。在法庭上，妻子的抗辩理由是：根据当 时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及 纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈 夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审，并没有违 法犯罪。 问题：法院是否（应当）听取妇女的辩护 ？ 事实上，德国的法院对“告密者案件”的审判 ，援引了“良知”和 “正义”的观念，认为妻子 的告发及法院的死刑判决都是依法宣判的 ，但是，这种法律违背所有正常人的健全 良知和正义观念。” 这样

3、的法律本来就应该 是无效的法律，法院不应该适用这样的法 律。因此，战后法院依据自然法原则来处 理告密者问题意味着正义的伸张，意味着 有一个超越于法律的永恒的道德原则存在 。 上例即属于“恶法非法”的法律实践。而判断法律 善恶的标准是自然法。 【资料链接：何谓自然法】 自然法是指宇宙秩序本身中作为一切制定法制基 础的关于正义的基本和终极的原则的集合。自然 法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法 价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法 是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然 ，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的 秩序，这个秩序提供一个独立于人国家立法者 意志之外的客观价值立场，并

4、以此立场去对法 律及政治的结构作批判性的评价。 然而依据自然法裁判案件，不可避免地会 带来如下问题： 其一，人类智慧有限，难以捕捉关于自然 法的全部正确信息。 其二，自然法不成文，不同的人有不同的 解读，从而难以判断取舍 其三，以自然法抵抗现实的法律，会导致 社会治理寸步难行，秩序将受到威胁。 （二）宪政视野中的法律正当性问题 违宪审查 【堕胎案】1969年，德克萨斯州的一名2l 岁的女子诺玛麦考伊，她刚刚失业，又发 现自己怀孕了。她想合法的放弃这个孩子 ，但是当时德克萨斯州的法律禁止堕胎。 无奈之下，她决定要挑战这项法律规定， 因此，她将执行得州禁止堕胎法律的达拉 斯县检察长亨利韦德告上法庭

5、。 最高法院经过1971年、1972年的两次讨论 ，在1973年以6：3作出终审判决：德克萨 斯州规定除为了挽救母亲生命其他堕胎都 为犯罪的规定，违反了宪法第十四条修正 案的正当法律程序的规定。 1、违宪审查的概念 就是享有审查权的机关根据法定的程序和 方式对法律是否符合宪法进行审查的制度 。 （1）违宪审查的主体是特定的国家机关 （2）违宪审查的范围是特定的 （3）违宪审查的后果：违宪的法律不是法 律 2、孙志刚案件与我国的违宪审查制度 案情 2003年3月17日晚，从湖北某大学毕业来广 州打工的孙志刚外出上网，途遇天河区黄 村街派出所民警检查身份证，因未带身份 证，被作为“三无人员”带回派

6、出所。月 日，孙被作为三无人员送往收容遣送站 。当晚，孙因“身体不适”被转往广州市收容 人员救护站。日凌晨时多，孙遭同 病房的名被收治人员两度轮番殴打，于 当日上午时分死亡。月日 ，南方都市报以被收容者孙志刚之 死为题，首次披露了孙志刚惨死事件。 在社会上掀起了对收容遣送制度的大讨论。先后 有8名学者上书人大，要求就此对收容遣送制度进 行违宪审查。 但人大及其常委会在事件发生及学者上书后，并 未给予任何形式的违宪审查或调查程序甚至是回 应，6月22日城市生活无着的流浪乞讨人员救 助管理办法正式公布，而国务院发布的城市 流浪乞讨人员收容遣送办法同时废止。 3、违宪审查“恶法非法”的可操作性的判识

7、标 准 因自然法存在着标准不定、众说纷纭的突出问题 ，从而据其认定法之善、恶容易陷入无休止的争 论 而切换到宪政的视角，这一问题就相对简单。由 于宪法是保障人之尊严的最高的法，那么，从宪 法规范层面上看，惟有宪法才是衡量法律善恶的 不二标准。善法就是合宪之法，恶法则指违宪之 法。 （三）“恶法亦法”法的正当性的另一种言说 1、缘何“恶法亦法” （1）“恶法”毕竟是法，是国家制定的以权利、义 务为内容的行为规则体。 （2）所谓“恶法”往往并非天理难容，而是基于对 某种道义的追求而忽略或压制了另一类被人们看 重的价值 （比如反堕胎法，言其恶在于对女性自主权的冒 犯，但该法又内含了对胎儿生命权的关注

8、） （3）所谓“恶法”往往表现为一部法律中的部分条 款的非道义取向 （4）基于规则面前人人平等的法律原则，人们对 “恶法”的普遍遵守也会带来社会的基本秩序以及 大致的公平。 【苏格拉底的选择】 公元前399年，苏格拉底被人控告有罪，罪名主 要是两项：不敬城邦所敬的诸神而引进了新神， 并腐蚀和误导了青年。结果经公民大会投票表决 ，以281票对220票被判死刑。朋友们打算营救他 逃离雅典，但他拒绝了，他认为自己必须遵守雅 典的法律，因为他和国家之间有神圣的契约，他 不能违背。苏格拉底认为虽然如果城邦的法律是 不公正的，你就不必遵从它们，但是如果你违反 了城邦的法律，你仍然必须服从惩罚。（如此就 义

9、，可谓生的伟大，死的光荣（憋屈） 2、“恶法非法”与“恶法亦法”水火不容？ 恶法非法”与“恶法亦法” 这种形式上“对立”的 表达方法，揭示了这样一种势不两立的法 律与道德关系：前者认为应该以道德作为 衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法 律不是法律；与之相对，后者认为不符合 道德要求的法律也具备法律的品格。 但是，从以下三个角度重新审视“恶法非法” 与“恶法亦法”的内涵，发现二者并不矛盾乃 具有理论契合性 （1）“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的 巨大差别，决定了它们并非对立的理论命 题。 就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是 指国家制定的法律；但这组词中的第二个“ 法”字却意指自然

10、法。循此思路，“恶法非法 ”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自 然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前 后两个“法”字都是指制定法。 恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层 面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立 性”。 （2）“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“ 法”的内容与形式。 “恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意 在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法” 中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被 称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式 （3）恶法非法”与“恶法亦法”代表了两种不 同的判断趣向。 “恶法非法”是以“道德”为评判标准衡量法律 的结果，它属于一种以法律之外

11、的其他因 素（道德）定义“法”的思维方法。这种判断 方法在性质上属于反映了判断人主观想法 的“价值判断” “恶法亦法”意在以法律自身而非法律以外的因素定义法。 因此，“恶法亦法”的内涵可被理解为：“恶法”因具备了法 的形式而为“法”；尽管它可能在道德意义上是恶的。 “恶 法亦法”反映了一种对现实的描述，属于事实判断。 3、矫正“恶法” 的技术性手段 对于尚未与正义相悖过甚的“恶法” ，可通过法律解释等技 术手段予以矫正。 【鲍西亚的智慧】 乐于助人的安东尼为了帮助朋友巴萨尼欧筹办婚礼，向犹 太商人夏洛克借3000元高利贷。双方签订的借贷协议中约 定：如果安东尼到期不能还款，除承担违约责任外，还

12、必 须让夏洛克割肉一磅以示惩罚。天不随人愿，安东尼经营 的货船遇到了恶劣的天气，未能如期返航，高利借贷当然 无法清偿了。安东尼自知违约，甘愿受罚，愿支付违约金 。但奸商夏洛克得理不饶人，一纸诉状诉至威尼斯法院， 非要违约者安东尼割下一磅肉，以实现双方事先的约定。 在法庭上，包西亚首先承认，依照双方契约的规 定，夏洛克有权在安东尼身上割下一磅肉，接着 包西亚对夏洛克说：“安东尼的肉判给了你，契约 上约定是“肉”，并没有约定“血”，依照威尼斯的法 律，契约的执行必须“一丝不苟”，如果你在割肉 的时候不得流一滴血，否则你的财产要充公；另 外，在割肉时既不能多于一磅也不能少于一磅， 否则也要受到法律的

13、制裁。”奸商夏洛克“偷鸡不 成反折把米”陷入进退两难之境，瘫软在法庭上 。 （注：早在资产阶级自由竞争时期，在合同法领 域中的民法基本原则是“契约自由原则”充分体现 了个人本位主义，是一种绝对的自由，只要双方 当事人达成的任何条款，都受到法律的严格保护 ，即使内容可能体现了对一方的不公平。） （四）道德的法律强制 1、解决自然法与实在法张力的一条蹊径 道德的法律化 实在的法律因为背离道德正义而被视为“恶 法”，即便以“恶法亦法”抗辩保有“法”的资质 ，但终难免尴尬处境。为此，将道德入法 ，就成为缓解自然法与实在法紧张关系的 一招棋。 道德法律化的积极意义： 【亲亲相隐】 【关于公平责任的案例】

14、 2、法律强制本身的道德问题 （1）在多元甚至矛盾的道德观念中，应该强制执 行哪种道德？道德强制的内容可能是非道德的（ 如视同性恋为犯罪的法律） （2）强制执行道德本身是不是道德的？ 道德最可贵的一点在于自愿的自我约束，而非对 强制的屈服，而道德强制则取消了这种服从的道 德性。就算人们因强制而服从道德，他们也可能 仅仅是由于惧怕法律之惩罚。这样一来，这种服 从就缺乏了道德必须的“认同”和“自愿”，违背了道 德的本质要求。 3、道德的法律强制的界限 （1）基本善恶的道德，可由法律强制（如诚信、 禁止盗窃等） （2）法律不应强制“公说公有理婆说婆有理”的道 德（如救人于危难、禁止婚前同居等） （五

15、）法律家长主义 1、“管你，是为你好”。（生活中的正面与 反面的例子） 2、法律家长主义的表现 安全带、禁止器官买卖、禁止自杀、社会 保险、限娱令、限购令。 3、法律家长主义特征： （1）法律家长主义目的是为了相对人的福 利、需要和利益 （立法者没有利益图谋） （2）不同程度地限制相对人的自由或权利 （3）法律家长主义的措施在客观上产生有 利于公共利益的效果 4、法律家长主义的缺失 （1）家长短视 （2）权力滥用、侵犯相对人的自主权 （3）家长力不从心 5、法律家长主义的限制 （1）确立权利本位的法律理念 （2）建立权力与责任关联的法律机制 四、法的效力问题 （一）法的效力与法的实效 2011年5月1日，卫生部修订的公共场所 卫生管理条例实施细则正式实施，细则 增加了包括宾馆、饭店、候车(机、船)室、 游艺厅(室)、影剧院、图书馆等在内的“室 内公共场所禁止吸烟”。 问题： 1、该细则与某影院内张贴“场内严禁吸烟的 ”告示有何联系和区别 （同：内容一致，禁止性规则；不同：前 者是法，具有普遍的约束力；后者只是缺 乏强行性的社会规范）2、就你所见，自该细则实施后，公共场所吸 烟者是否明显减少？ （如是，表明该法是有实际约束力和影响的 。但是，公共场所吸烟者大有人在的事实 表明，该规则的实效是有限度的） 3、