建设工程施工合同纠纷中的相关问题

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1、建设工程施工合同纠纷中的实务问题建设工程施工合同纠纷中的实务问题 山东法官培训学院 蒋爱荣本讲座的内容一、建设工程合同效力的认定及后果二、关于工程款纠纷中的实务问题三、关于建设工程质量相关问题四、建设工程承包人优先权一、建设工程合同效力认定及后果（一）建设工程合同无效的情形： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质 等级承揽建设工程的合同无效。 （1）无任何资质证书承揽工程。 （2）超越资质等级承揽工程。注意：资质等级管理的动态性。建设工程施工合同解释第5条规定：“承包人 超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工 合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当 事人请求按照无效合同处理的，

2、不予支持。”2、没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义承揽工程的合同 无效。 第一，挂靠含义挂靠指无资质或低资质的单位、个人 ，通过各种途径或方式借用符合资质的施 工企业的名义承揽工程,并向该资质施工企 业缴纳相应管理费的违法违规行为。第二，挂靠经营的认定标准： （1）挂靠者不具备与建设项目的要求相适应的建 筑资质。 （2）被挂靠者具备与建设项目的要求相适应的资 质等级证书。 （3）挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业 名称、资质证书、营业执照承揽工程。 （4）挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队 、或者项目经理部等名义对外开展活动。 （5）挂靠者承揽到工程后，自行组织施工、自

3、主 经营，自负盈亏。 （6）被挂靠者只收取管理费，不参与工程施工、 管理、通常与挂靠者在合同中约定不承担质量责 任、经济责任。 第三、挂靠的实践界定 如：深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定 （深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布 施行）第六条规定： 下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式 允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证 书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或 方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接 工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处 ：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间 无产权关

4、系；（二）合同约定的施工单位与现场实际 施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施 工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之 间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系 ；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间 无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。再如：江苏省高级人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件若干问题的意见 （2008 年12 月17 日） 第四条：有以下情形之一的，应当认定为没有资 质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名 义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）： (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙 组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企 业的名义

5、承揽工程； (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑 企业的名义承揽工程； (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包 资格的建筑企业的名义承揽工程； （四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许 他人以本企业的名义承揽工程的情形。 第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以 认定为本意见第四条规定的“挂靠”： （一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等 方式划转资产的； （二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实 行独立核算的； （三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用 手续的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 【注意】区分挂靠与内部承包、联合承包的关系 。3、建设工程必须招标而

6、未招标或者中标无 效的必须招标的工程，应根据招标投标法第三条 以及国家发展计划委员会第3号令工程建设项 目招标范围和规模标准规定进行判断。 中标无效的情形，招标投标法第五十条、第 五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五 条、第五十七条有明确的规定。4、违法分包的建设工程施工合同无效工程分包建设工程施工的承包人，将其承包 的工程项目的某一部分或几部分再发包给其他 承包人完成并订立分包合同的行为。工程分包：按施工内容可以分为专业分包和劳务 分包；按照是否合法可分为合法分包和违法分 包。（1）专业工程分包指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具 有相应资质的其他建筑企业完成的活动。合法分

7、包须具备以下条件：总包合同符合法律规定； 总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质的分包 人；总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构 的施工进行分包；总承包人分包工程，除总承包合同中约定的分包外， 必须经建设单位认可；禁止分包单位将其承包的工程再分包。不符合上述条件，分包属于违法分包，（2）劳务作业分包 指施工总承包企业或专业 承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有 相应资质的劳务分包企业完成的活动。与专业分包的区别：专业分包的内容是分部分项工程，计取的是工 程款；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的 是人工费。专业分包的发包人只能是总承包人；劳务分包 的发包人可以是总承包人，也可

8、以是专业工程承 包人。分包专业工程，除总承包合同有约定外，必须 经建设单位认可；分包劳务作业无需经发包人或 总承包人同意。专业分承包人不能再次分包，但可以将劳务作 业分包；劳务分承包人不能将劳务作业再次分包 。【注意】司法解释第7条规定，“具有 劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳务分包合同，当事人以转 包建设工程违反法律规定为由请求确认无 效的，不予支持。”即：专业工程的分包人可以把劳务进行分 包，不是二次分包，因此不是转包。5、承包人非法转包建设工程的合同无效 （1）转包的特征：承包人将合同权利与义务全部转让给转承包 人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的 事实合同关系；

9、转包人不履行建设工程合同的全部义务，不 履行施工、管理、技术经济责任。（2）建设工程转包的表现形式及认定直接转包和变相转包1、带资承包和垫资施工对建设工程施工合同效力的影响2、审批手续对建设工程施工合同效力的影响（1）合同法273条规定：“国家重大建设工程合同，应 当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研 究报告等文件订立。” （2）向有关土地行政主管部门办理建筑工程用地审批手续 并取得土地使用权证（3）向有关城镇规划主管部门办理建设用地规划的建设工 程规划审批手续并领取建设工程规划许可证。 （4）向有关建设行政主管部门办理报建手续并领取施工 许可证及开工报告获批。3、外地建筑施工企

10、业异地施工未办理施工许可证。 （二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同 取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返 还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此 所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的 责任。 建设工程施工合同司法解释：第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验 收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应 予支持。第3条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验 收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的 建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复 费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣

11、工验 收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因 建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承 担相应的民事责任。（三）建设工程合同无效后果1、合同无效但工程竣工验收合格的处理：可参照 合同约定支付工程价款。 2、合同无效且工程经验收不合格的处理： （1）验收不合格但可以修复的工程，工程价款可 以合同约定的价款为基数，在此基础上，承包人 应承担返修义务，发包人可以请求减少价款，但 减少的价款应当以建设工程的修复费用为尺度， 或者也可以要求承包人承担修复的费用。 （2）验收不合格，经过专业部门鉴定建设工程的 质量缺陷无法通过修复予以弥补的，承包人要求 支付工程款的，不予支持。 （3）赔

12、偿损失。对于工程质量不合格，双方应按 过错大小承担相应的赔偿责任。3、收缴当事人已经取得的非法所得。 解释第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可 以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经 取得的非法所得。 慎用民事制裁措施的具体表现： 1、是否制作民事制裁决定视案件情节而定； 2、不能扩大民事制裁适用范围，主要适用于转包、违 法分包和借用资质导致合同无效的情形； 3、民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已经 约定还没有实际发生的取得不能制裁； 4、民事制裁措施和行政处罚措施一般不

13、重复适用。（四）无效合同中实际施工人的诉讼地位 解释第26条规定，实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受 理。实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本 案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内 对实际施工人承担责任。 1、实际施工人可以突破合同的相对性以发包 人为被告起诉。 2、实际施工人与发包人实际履行了发包人与 承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务 关系。 3、为了方便案件审理，人民法院可以根据案件 的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被 告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、 承包人为共同被告主张权利。 4、发包人

14、仅在欠付工程款的范围内对实际施工 人承担责任。对于实际施工人主张的工程款的利 息、违约金等发包人不承担责任。 5、应注意该条第一款是倡导性规定，实际施工 人在主张权利时，原则上应依据合同相对性以转 包人、违法分包人为被告起诉。只有在转包人违 法分包人下落不明、没有支付能力等情况下，才 能依第二款突破合同相对性向发包人主张权利， 不宜扩大适用。（冯小光：回顾与展望写在 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际 ）二、关于工程款纠纷中的实务问题（一）工程量的确定标准 施工合同司法解释第19条当事人对工程量有争议的，按照施 工过程中形成的签证等书面文件确认。

15、承包人能够证明发包人同意 其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人 提供的其他证据确认实际发生的工程量。1、对工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合 同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。2、在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当 事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工 程对账签证等书面文件，结算工程量。（注意举证责任 ）3、如承包人缺乏上述变更书面资料但能够提供双方往来 函件、记录等证据，证明其增加的工程量出于发包人要 求和同意认可的，也应支持其如数计算工程量的要求。（二）工程价款的认定规则解释第16条 第16条当事人对建设工程的计价标准或者

16、 计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质 量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不 能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合 同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或 者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣 工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第 三条规定处理。 1、工程价款的计价方法及确定形式（1）工程造价计价方法主要有定额计价法和工程 量清单计价法两种基本计价方式。（2）工程价款的方式主要有固定合同价、可调合 同价、成本加酬金合同价三种形式。 2、工程价款的计算标准 （1）承发包双方如果在承包合同中约定了工程计 价标准或计价方法，则应首先从其约定。 （2）承包方因项目调整设计变更导致建设工程的 工程量增加，或者质量标准发生变化时，无法按 照原合同约定结算工程价款的，这种情况下，人 民法院首先应当鼓励当事人自行协商