《光地抵押贷款法律风险知多少[1]》由会员分享，可在线阅读，更多相关《光地抵押贷款法律风险知多少[1]（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1“光地抵押贷款”法律风险知多少当前，银行在办理土地抵押贷款时，借款人往往只对土地使用权进行抵押(以下 简称为光地抵押)，而对于抵押土地上的建筑物未给以充分关注，由此带来了极大的风险隐患。该文深入剖析了光地抵押与其上建筑物的关系、风险及控制方法，以便银行在实务中最大限度避免地上建筑物对抵押权可能造成的不利影响，有效保护抵押权人的合法权益。案情简介2009 年 5 月，甲器材设备厂向银行借款 750 万元，以其所有的工业出让用地使用权抵押，2009 年 5 月 27 日，双方共同办理了抵押权登记手续，至登记日，该土地上有 A、B 两幢厂房，后甲因扩大经营需要在该地上新建厂房 C，因政策原因，三幢
2、厂房至今未办理房产证。2010 年 5 月 27 日，贷款到期，甲无力偿还，银行向法院起诉主张拍卖抵押的土地及其建筑物(A、B、C 三幢厂房) 并以其价款优先受偿。甲向法院提供定于 2009 年 6 月 15 日的厂房建设承包合同及定于2009 年 10 月 23 日竣工的验收合同一份，主张 A、B 两幢厂房建成于抵押登记之后；提供定于 2010 年 1 月的竣工验收合同一份，主张 C幢厂房建成于抵押登记之后。经评估，该土地使用权 600 万，A 厂房70 万，B 厂房 90 万， C 厂房 150 万。银行主 张甲器材设备厂提供的第一份建设承包合同及竣工验收合同系甲与承包方恶意串通签订，是虚
3、2假合同，应无法律效力。法院经审理认定银行无有效证据证明甲提供的合同是虚假合同且无证据证明 A、B 两幢厂房建成于抵押登记之前，于是认定 A、B、C 三幢厂房建成于抵押登记之后，银行虽可一并处分，但对于这部分价款无优先受偿权。法律处理规则依中华人民共和国物权法(以下简称物权法) 第 1 79 条规定，抵押权是指债务人或第三人为担保债务的履行，不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。抵押权不要求转移物的占有，因此抵押人对抵押物仍享有占有、使用、收益及有限制性处分的权利。在实际生产中，
4、抵押人为追求效益的最大化，往往会在抵押土地上修建厂房或搭建钢架棚用于自己使用或出租，无论其是否具有房产证件、是否属于违法建筑物，抵押人仍对地上建筑物享有所有权。地上建筑物从事实形成的角度上来说，可分为抵押登记前存在及抵押登记后建成两种情况，且在法律上有不同的处理规则。一方面，办理抵押登记前已有地上建筑物的。地上建筑物视为一并抵押。我国中华人民共和国担保法 (以下简称担保法)第 36 条第 2款规定：“以出 让土地取得的国有土地使用 权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 ”此条规定了当事人在进行抵押权登记时，应注意将地上建筑物一并抵押，但如果当事人未一并抵押，地上建筑3物是否视为设
5、立抵押权， 担保法没有予以明确。 物权法在继承上述条款精神的基础上明确视为一并抵押的当然性，其中第 182 条规定：“以建筑物抵押的， 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 ”物权法的这一条款从根本上确立了抵押权制度上“房随地走、地随房走” 的原则，即只要将建设用地使用权设立了抵押权的，相应的地上建筑物也设立抵押权，无论当事人是否到登记部门进行地上建筑物的抵押登记。同理可推，只要建筑物设立了抵押权，该建筑物占用范围内的建设用地使用权也设立抵押权，无论当事人是否对建设用地使用权进行
6、了抵押登记。在前面案例中，甲与银行在对抵押土地进行抵押权登记时，该地上已存在 A、B 两幢厂房，因此无 论银行是否同 时办理了土地抵押登记和地上建筑物抵押登记，银行都对土地及地上建筑物 A、B 两幢厂房享有抵押权。当甲在债务期限届满却不能清偿时，银行有权主张将土地使用权及 A、B 两幢厂房一并予以折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。另一方面，办理抵押登记后新增地上建筑物的，地上建筑物不视为一并抵押，银行无优先受偿权。担保法第 55 条规定： “城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵
7、押4权人无权优先受偿。 ”即对于抵押权设立后新增的地上建筑物，抵押 权人不享有优先受偿权。 物权法第 200 条规定： “建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 ”物权法与担保法的规定是一致的，即如果建筑物是在当事人办理了抵押权登记之后才建造完成的，那抵押权人就没有权利主张一并受偿，但是，鉴于建筑物与建设用地使用权在事实上的不可分割性，我国法律规定抵押权虽无法一并受偿，但可一并处分。在前面案例中，C 厂房是在甲机器设备厂与银行设立建设用地使用权并办
8、理登记后才建造完成的，银行对此无法主张抵押权。当甲在债务期限届满却无法清偿时，银行可主张将 C 厂房与建设用地使用权及 A、B 厂房一并 处分，但是 银行必须在折价或拍卖、变卖所得价款中将 C 厂房的那部分还给甲，银行不能对此优先受偿。现实操作风险银行在办理光地抵押贷款时因未对地上建筑物进行约定，可能存在巨大的隐性风险。其一，缺失有效证据的风险。在办理光地抵押权登记时，银行未要求抵押人就地上建筑物情况作出说明，仅仅在调查报告与审查报告中作出描述，但调审报告是银行内部报告，对外不具有法律效力。一旦债务人无法清偿到期债务，银行在行使抵押权时，抵押人则会以承包建筑合同和竣工验收合同签订于抵押登记之后
9、进行辩解，主张其上5建筑物是在抵押权设立之后建造完成的，银行不能优先受偿。虽然银行明知这些合同是虚假的，但由于事前把关不严，且无法出示相关证据证明抵押人提交的承包建筑合同、竣工验收合同确系伪造，致使抵押权无法顺利、完全实现，本案就是教训。其二，抵押不破租赁”的风险。当抵押人没有将地上建筑物租赁时，即使地上建筑物为办理抵押登记之后新增，银行尚可一并处分建设用地使用权及地上建筑物，但如果抵押人主张建筑物是在抵押权设立之后建造完成并已出租给第三人，由于新增建筑物不视为一并抵押，不在银行抵押权范围内，银行不能视第三人租赁权无睹而强制行使抵押权。同时，如果抵押人虽承认建筑物建造于抵押权设立之前，但主张在
10、设立之前已出租给第三人时，由于租赁权设立于抵押权之前，依“抵押不破租赁” 的原则 ，银行行使抵押权将更加困难。其三，承诺书无效的风险。银行与借款人、抵押人三方在签订的最高额抵押借款合同中约定“若抵押人对地上建筑物有任何新增、添附等行为的，承诺将新增地上建筑物一并抵押给银行”，有 时也会要求抵押人出具承诺书作出类似承诺。但是法律规定地上建筑物的抵押权经登记而生效，未经登记不生效，银行虽然与借款人、抵押人约定新增建筑物一并抵押，但在尚未办理抵押权登记前，银行实际并未享有新增建筑物的抵押权，也就无法防止前面案例中类似风险的出现，合同约定形同虚设，银行往往只能主张抵押人违约并不能采取实质性措施来保全抵
11、押权。风险防范建议6尽管光地抵押贷款风险很大，但这是中小企业进行融资的重要手段，也是银行贷款业务中的一项重要内容，银行不可因噎废食。在具体办理业务过程中，信贷人员在设定抵押、贷款审查及贷后管理中，应注意提前预防，通过实地调查与抵押人证明相结合的手段杜绝抵押人可能使用的欺诈手段，确保抵押权起到有效担保的作用。首先，贷前调查要细致，并且记录备案。信贷人员在办理抵押登记前，不能轻信抵押人的单方言辞，必须实地调查土地使用情况，确定地上有无建筑物，如果有建筑物的，信贷人员可以采取由相关部门认证，并绘制草图存档备案。信贷人员还应对地上建筑物的使用情况(对外出租、自用还是闲置)、建筑物所占面积以及新旧状况等
12、有所了解并记录备查，在条件允许时可以保留必要的营销资料。其次，在抵押登记前银行应要求抵押人对抵押土地的地上建筑物情况作出详细说明。在书面说明中，应详细描述现有建筑物面积、使用情况等内容。如有必要，银行可要求抵押人出具建筑物相关的承包建筑合同及竣工验收合同存档。如果抵押人无法出具相应的合同，而建筑物已出租的，银行可通过与抵押人、承租人签订房屋出租补充协议，留存出租协议，因为协议上的租赁日期恰好可反映建筑物建造于抵押登记之前这一事实。同时，在贷后应跟踪抵押土地的使用情况，发现抵押人有新增地上建筑物的，应及时要求抵押人作出说明并出具承诺书，承诺银行在行使抵押权时对新增地上建筑物可一并处置且优先受偿，
13、并到相关部门进行登记。再次，如果存在出租的情况，应要求承租人作出书面承诺，放弃7以租赁权对抵押权进行抗辩的权利。由于建筑物的使用状况处于不断变化之中，而且贷款也常会周转。如果建筑物涉及出租给第三人，租赁权与抵押权的顺序循环变化、互为先后。从保障银行抵押权的角度来考虑，银行可在与抵押人、承租人签订房屋出租补充协议时明确约定无论租赁权成立于何时，承租人同意当银行行使抵押权时放弃以租赁权进行抗辩。最后，在光地抵押贷款周转期间每次设定光地抵押时都应实地调查核实土地及地上建筑物的情况，并要求抵押人出具证明。在光地抵押贷款周转期间，其地上建筑物的情况并不确定，可能在这笔贷款期间内建筑物并不存在，周转后已存在；在这笔贷款期间内建筑物存在，但下笔贷款期间内该建筑物因某种原因而毁损、灭失。因此，银行信贷人员在每次设定光地抵押时都应该按照要求，实地调查核实土地及地上建筑物的情况并要求抵押人出具证明，排除银行在行使抵押权时，抵押人恶意阻碍的风险。
