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1、第三讲 刑法的基本原则一、罪刑法定原则的意义与历史沿 革（一）、罪刑法定的意义罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪” 、“法无明文规定不处罚”。新刑法第3条规定了 罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定产生的历史背景：对抗中世纪封建 国家当中的刑法专断主义，限制国家恣意行使 苛酷的刑罚权，保障市民的权利与自由。（二）历史沿革：1. 英国大宪章（1215年）第39条的规 定，“适当的法律程序思想。”2.1787年美国宪法第1条第9节第3项规定“禁 止事后法”；1791年宪法修正案五规定的“法的正 当程序”，即“对
2、于任何人，非依法之正当程序， 不得剥夺其生命、自由和财产。”不仅具有形式 保障，而且具有拘束立法权的实质保障。3.1789年法国人权宣言第8条规定：法律必须 仅规定绝对、明确而必要之刑罚。任何人，非 根据犯罪前已制定且合法被适用之法律，不得 处罚之。 4.拿破仑刑法（1810年，法律主义与禁 止事后法）之后，大陆各国宪法以及刑法基本 上都采用该原则。罪刑法定原则既是刑法原则，也是宪法原则 ，而且还是国际人权公约。戴雪提出的第一个 法治原则就是罪刑法定。德国基本法、意大利 、日本等国的宪法都规定了这一原则。世界 人权宣言、公民权利和政治权利国际公约 、关于战俘待遇之日内瓦公约等都规定 了罪刑法定
3、原则。二、罪刑法定的思想基础罪刑法定主义思想基础的多元化：法治国家 论、三权分立论、自由主义思想、民主主义思 想、社会契约论、自然法思想等。（一）形式根据1.自由主义：法律事先告知，具有预测的可能 性。禁止事后法的主要根据。2.民主主义：主张国家一切的权力来自国民。 立法机关最能反映国米的意志。罪刑法定的“法” 由国民制定。法院本身并不具有决定犯罪与刑 罚的权能。法律主义、禁止类推适用原则 的理论根据。（二）实质根据：实质地人权保障原理罪刑法定原则长盛不衰，在于其实质 根据与普遍性原理，就是实质的人权保障 。防止国家刑罚权的恣意行使，实质地保 障以个人尊严为基础的权利和自由。 拘束立法机关的不
4、当立法。法院的功 能已经由原本解释法律、适用法律，转变 为能审查法律本身的正当性。“明确性原 则”、“刑罚法规内容正当性原则”。三、罪刑法定原则的基本内容（一）罪刑法定原则的形式内容1.法律原则（主义）：犯罪和刑罚都必须在形式 意义上的法律当中加以规定。这里所说的法律 ，不仅指程序法，也包括犯罪和刑罚之间关系 的实体刑法。 （1）立法机关制定法律主义。行政规章制定刑法规范是否违反了罪刑法定 ？空白刑罚规范的存在。民主主义。非法经营 罪与销售侵权复制品罪的行政规章。（2）罪刑成文法主义（排斥习惯法）（预测的可 能性，也不能被归纳为一套规则，又难以限制 司法权利）。但是对于理解构成要件和判断违 法
5、性的时候，还是必须考虑的因素。例如：非 法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；不纯正 不作为义务的来源等。判例法能否成为刑法的渊源？判例法至少在 程序上违反民主主义原则；判例法溯及既往， 损害了预测可能性和刑法的保障机能；如果恪 守遵循先例的原则，会损害具体的妥当性（投 机倒把罪），否则，又会损害预测的可能性。英美法系的判例法是否具有可预测性和 限制司法权利的机能。现在在这些国家都 不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法 的领域内造法。我们对判例的应有态度：第一，司法判例是认识法律的媒介， 而不是法律本身；司法判例只是诠释构成 要件的参照，而不是诠释构成要件的依据 。第二，应该从刑法评价点来考察司法
6、判 例与构成要件的关系。司法判例对于构成 要件诠释的影响并不在于其结论，也不在 于判例本身的情节，而是在其中被正确理 解或具体化了的刑法规范。司法人员在对 照司法判例诠释构成要件时，应该在刑法 意义的语境下展开对话。 （刑事审判案 例中的重婚的案例与非法行医的案例） 。2.禁止事后法（禁止溯及既往）。法律 具有安定性的特征，是一种行为规范，禁 止溯及既往使国民相信法的真实性，树立 法的权威。否则，不仅会侵害公民的自由 ，而且 还会导致国民对法律规范失去信心 ，进而摧毁法的社会机能。组织乞讨罪（ 2006年6月29日）。违反这一原则的几种表现：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为
7、时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的 行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑；关于惩治骗购外汇、逃 汇和非法买卖外汇犯罪的决定提高了法定刑 。 （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或简单 的证据作为定罪的依据。刑法解释的溯及力问题：挪用公款罪的司法解释 ：2001年10月17日最高人民法院关于如何认定 挪用公款归个人使用有关问题的解释，就如 何认定“挪用公款归个人使用”这一问题的解释如 下： 第一条 国家工作人员利用职务上的便利，以个人 名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资 格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的， 属于挪用公款归个人使用。第二条
8、国家工作人利用职务上的便利，为牟取个 人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用 的，属于挪用公款归个人使用。2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委 员会通过了关于刑法第384条第1款的解释 ，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使 用： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用 的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的 ； （三）个人决定以单位名义将公款供其他单 位使用，牟取个人利益的。这一立法解释能否具有针对上述司法解 释溯及既往的效力？3、禁止类推或类推解释类推是法学上一个没有被真正解决的难题， 这种结果与法律及类推本身的性质不无关系。（1）类推：大体上来说，具有制度上 的意
9、义，即已经为刑法所禁止了的类推制度。 （2）“类推解释”：具有解释学上的意义，指的是在适用法 律的过程中一种法律解释方法。（3） “类比推理”，而与类推相联系且不为人们在认识上所 重视、具有法学和司法实践方法论上的价值，指的是发现、适用法律的一种方法，一种具体法律推理形式。 “类推”本来的含义（一般生活意义上的）是“依照某一 事物的道理推出同类其它事物的道理。”一种更为普遍的诠释是“对于法律没有规定的事项，以 其它近似的法条进行解释（或者是适用）”。可见，法律 意义上的“类推”一词，更多的是从法律制度上而言的。正如我国1979年的刑法第79条所规定的那样：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照
10、本法分则最相类似 的条文定罪判刑。”“类推”、“类推适用”（应该）指的就是类推 制度。（1）禁止类推指的就是禁止类推制度（或类 推的适用），即禁止在刑法没有明文规定犯罪 的情况下，比照刑法中最相类似的条文处理有 关的案件。（2）刑法禁止类推制度是由罪刑法定的基本 精神所确定的。应该注意刑法的谦抑精神和宽 容性。“立法者不尊重稀罕的事”。法律是一种关 于普遍的规范，刑法也不例外。对于极为稀罕 的危害行为，即使较为严重，刑法也没有必要 规定为犯罪。（3）刑法既然没有必要规定为犯罪，类推 适用按照犯罪处理显得就更加没有意义。 从实证的角度而言，我国新的刑法已经取 消了类推制度，而且还明文规定了罪刑法
11、 定原则，在司法的过程中，类推已经是违 法的，因为应该绝对禁止。这种制度上的 价值是超越个别具体案件的需要的。 类推解释：（1） 只能说是对类推和刑法解释学的一种误 读。将类推解释理解为解释学的一种，不仅混 淆了与类推的关系，而且使本该合理为人们接 受的扩张解释因为戴上了类推的“帽子”而容易遭 受司法实践的怀疑与拒绝。（2）解释并不是无中生有的“境外生象”。它必 须面对一定的文本而进行，或者说，所谓的解 释必须承认文本的前提价值。没有文本的基础 ，也就无所谓解释。刑法解释学当然也不能脱 离文本而进行。类推的基本含义是超越文本， 解释的限度则要求在文本之内。 很多学者所怀念的“类推”，实际上是从
12、方法 学意义上来说的。其实质指的就是类比推理。 德国刑法学家考夫曼教授所谓的“类推一个 法学上尚未解决难题”，也是从法律的现实化过 程的意义上来强调的。考夫曼并不关注“本法分 则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最 相类似的条文定罪判刑”的情形，也不是意指法 律的解释方法，而是重述了亚里士多德提出的“ 类推是一种混合的，由演绎与归纳组成的推论” 。 （1）类比推理不等于类推，也不同于类 推解释。（2）类比的难题在于如何确定两个比较 事实之间的相同点和不同点，并判断它们 之间的重要程度。类比推理并不意味着两个事实直接进 行形式的比较，而必需在刑法规范的评价 观点下进行类型的判断（非法行医的判例
13、 ）。 分析： 1、非国有公司的总经理经营与自己任职单位同类营业， 获取非法利润，数额特别巨大，是否可以按照犯罪来处 理？ 2、甲对非国有公司行贿，是否可以作为犯罪来处理？ 3、经住宅主人同意经入他人住宅，但是经要求退出，又 拒不退出的，是否构成非法侵入住宅罪？或半夜时候打 电话给住宅的中的人？ 4、破坏军婚罪中的“同居”指长期通奸或导致严重后果的通 奸，是类推解释吗？ 5、向非国有公司、企业的人员介绍贿赂，能否定介绍贿 赂罪？ 6、1416周岁的人，运输毒品是否应该按照犯罪来处理 ？（二）罪刑法定的实质内容罪刑法定要成为实质的保障人权的原 理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯 罪和刑罚的法律
14、还不够，而且，该刑罚法 规还必须是适当的。罪刑法定原则时至今日仍然能够作为 刑事立法合刑法解释学的指导原理而长盛 不衰，主要是因为在民主主义、自由主义 之类的形式原理之上，还有更高层次的普 遍原理，即“实质的保障人权原理”做支撑 。这个原理，蕴涵着保障人的基本自由，尊重人的基本 权利的思想，也就是说，在实质性地保障个人尊严为背 景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害，防止 恶法 亦法。这里面也有两个具体的内容：第一是明确性原则；（1）什么样的行为成立犯罪，应该明确；其解释范围 ，应该在一般国民预测可能性的范围之内（这只能说是 一个原则，法律有规范意义，是身份语言）。（2）刑罚明确。明确性判断标
15、准：具有通常判断能力的一般人第二是实体的正当程序（实体的正当 处罚原则）。（1）适当的处罚范围：“刑弃灰于道” 等。（2）内容妥当。（3）罪刑均衡。三、罪刑法定的保障与司法转化（一）政治体制的绝对保障 （二）司法体制的问题1.法院独立与罪刑法定；河北省龙卢县的 案件；2.法官独立与罪刑法定：3.罪刑法定与社会其他力量对司法的渗透 ，例如媒体、新闻，张金柱案；龙岗的在 派出所打人案（民愤的问题）；（三）司法理念与罪刑法定1.人权保障与罪刑法定原则：第一次严打的问 题；离开了构成要件的社会危害性判断，以行 为的社会危害性为根据进行判断。（违背主客 观相统一的原则，2001年10月18日，肖某向上
16、海市政府和东方电视台投寄虚假的炭疽杆菌， 以危险方法危害公共安全罪。2.刑法的谦抑性理念；保障基本人权的谦抑性 ；对于罕见事物的同情与谅解；但不能极端地 推崇这一理念。（四）司法技术与罪刑法定刑法规范的解释与案件事实的认定。如 何解释刑法规范以及如何认定案件事实的 问题。四、理解罪刑法定应该注意的问题（一）其意义在于出罪的功能，限制司法权 的滥用，保障公民的权利。但是不能认为 处罚的越少越好。（二）明文规定与隐形的规定：或多或少， 也要避免不必要的限制，例如强制猥亵罪 。作为义务等。 （三）罪刑法定与前理解：“前理解”在德国被视为诠释学的一门技 艺。用拉德布鲁赫的话来说：“结论先得 ，法律应当事后提出结论的根据和界限” ，这是十足的诠释学的思想。 注意两种错误的取向： 1、以罪刑法定为名排斥“前理解”的结论和方法。例如陈敏 案。 2、将“前理解”固执地当作不可动摇的结论。在这种情形下 ，“前理解”于此不再是发现不法类型的内涵，而且显然 有操纵刑法的嫌疑。因此，对“前理解”在构成要件符合性判断中
