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1、北京私家侦探 http:/1 / 20论 P2P网贷平台非法集资风险的法律控制一、问题的引入 随着国家对民间资本的不断放宽，银行借贷的单一融资渠道被打破，互联网金融兴起，P2P 网络借贷行业更是呈爆发性增长。P2P网络借贷，简称 P2P 网贷，是指由有资金且有理财投资想法的个人通过第三方网络平台牵线搭桥，以信用贷款的形式，将资金借给有借款需求的个人。P2P 网贷平台不仅为借贷双方提供融资理财服务，实现了资本的融通，还解决了借款人的燃眉之急，在带动经济发展等方面做出了突出贡献。网贷之家2014 中国网络借贷行业上半年报显示，截止 2014 年 6 月，我国共有 1184 家 P2P 网贷平台，借
2、款人达 18.9 万人，投资人 44.36 万人。2014 年上半年，全国 P2P网贷行业成交量为 818.37 亿元，网贷贷款余额达 476.61 亿元，平北京私家侦探 http:/2 / 20均综合利率为 20.17%。 然而，在其蓬勃发展的背后，也潜藏着巨大的风险，P2P 网贷平台涉嫌非法集资等质疑如同阴云笼罩。所谓非法集资，是指法人、其他组织或者个人，未经有权部门批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资是一个集合概念，它包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。当前，我国非法集资案件呈高发态势，P2P 网贷行业已成为其中的重灾区。
3、截止 2014 年 7 月，全国跑路和提现困难的问题平台累计达 154家，2013 年套牢投资人资金超 15 亿元，2014 年已超 6 亿元。在浙江，2014 年该省排查的 87 家 P2P 公司中，有 10 家因涉嫌非法集资被立案侦查，其中侦办数额最大的一个案件涉及投资者 1100 余名，涉案金额约 3 亿余元。在深圳，自 2013 年下半年以来，8 家 P2P 公北京私家侦探 http:/3 / 20司因涉嫌非法集资被查处，其中侦办数额最大的一案涉及全国投资者 9000 多人，涉案金额 8 亿多元。P2P 网贷行业一旦爆发非法集资案件，涉及人数之多、涉及地区之广、涉案金额之大均超过其他经
4、济犯罪，如不及时规制，将危及我国金融稳定与经济秩序。如何规范 P2P 网贷行业发展，如何控制其非法集资风险成为当下亟待解决的问题。 二、P2P 网贷平台的非法集资风险 （一）P2P 网贷平台的运营模式 原本涨势喜人的 P2P 网贷平台，缘何成为非法集资的主体？这与其运营模式密切相关。一般而言，P2P 运营模式分为线上和线下两种。在纯“线上模式”中，P2P 公司提供网络平台，贷款人可通过这一平台寻找合适的借款人；借款人也可通过该平台寻找有出借能力、愿意提供贷款的人群。但是，在实践中，采用该模式的 P2P北京私家侦探 http:/4 / 20网贷平台通常为借贷双方提供信用支持，最常见的有两种类型：
5、一类是承诺保障本金；另一类是虽然不承诺保障本金，但是通过提取风险准备金，当借款人违约时，承诺以风险准备金给投资人（贷款人）一定程度的还款保证。 在纯“线下模式”中，P2P 网贷平台仅具有信息提供和服务的职能，它一方面靠销售人员向出资人提供理财服务，另一方面由信贷员审核借款人，最后向借贷双方提供信息，由双方根据意愿匹配。然而，在实际运行中，P2P 网贷平台并不真正置身事外，而是借助创始人（或其他内部成员）出借资金获得债权，再把获得的债权进行拆分组合，通过向客户销售理财产品的方式将债权转让出去，贷款人与借款人不发生直接联系。 （二）P2P 网贷行业的非法集资风险 1.法律风险。在“线上交易”模式中
6、，大多数平台以自有资金北京私家侦探 http:/5 / 20为投资者的本金或本金和利息提供担保，越界从事融资性担保业务。融资性担保公司管理暂行办法第 8 条规定：“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。 ”P2P 网贷平台未经许可从事融资性担保业务，却未受到相应的监管，其担保经营行为已越过法律边界。中国人民银行、银监会等部门屡次禁止 P2P 平台的担保行为，但执行效果不甚理想。 在“线下交易”模式中，基于真实债权而衍生的债权转让行为本身是合法的，因为合同法第 79 条明确规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人” 。但是“线下模式”的借贷行为并非简单的债权转让，它的
7、运营程序是：P2P 平台先与贷款人人签订债权债务合同，再由平台以出售理财产品的名义与借款人签订合同，借贷双方没有直接签订合同，不能认定为合同法上的债权转让。出售理财产品的事实进一步证明 P2P 平台从事的是金融中介业北京私家侦探 http:/6 / 20务，其身份应为民间金融机构。然而 P2P 公司并未取得经营资质，显然具有违法性。 从非法集资的定义来看，违法性是其首要特征。因此 P2P 网贷平台面临的法律风险很可能使其坠入非法集资的深渊。 2.产品异化风险。为了吸引投资者，一些 P2P 网贷平台的产品出现了异化，主要表现为秒标和天标的大量投放。秒标是指满标后自动还款的借款标。它原本是 P2P
8、 网贷平台为了给客户提供投资体验而使用的，但一些不良平台在同一时间发出大量秒标，短时间内完成非法集资，然后卷款跑路。2014 年 3 月， “福翔创投”成立不到 3 天即跑路，其吸引资金的手段即为秒标。 天标是指借款期限在一个月以下的标。一般而言，投资人喜欢期限短、收益较高的投资标的，而借款人更青睐期限长、成本较低的借款。根据这种心理，一些 P2P 网贷平台把长期借款标的拆成短北京私家侦探 http:/7 / 20期，大额资金拆成小额，继而进行期限和金额的错配，以提升平台的业务量。但是，拆标会给平台带来一定的还款压力，极易引发流动性风险。而一旦出现流动性问题，P2P 网贷平台又会用发放新的天标
9、，使风险如滚雪球般叠加。这种行为已触碰非法集资的红线。3.资金池风险。2013 年，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，中国人民银行条法司为 P2P 业务开展提出了三点风险警示，首当其冲便是不得归集资金搞资金池。P2P 资金池的形成有两种方式：一是平台以高额收益归集投资者资金，形成资金池，再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，最后进行资金的匹配。这种先吸收存款、后发放贷款的行为，已涉嫌非法吸收公众存款。因中间账户监管缺位，资金池一旦形成，平台便获得资金支配权。加之，P2P 行业缺乏财务披露机制，致使沉淀资金的转移处于监管北京私家
10、侦探 http:/8 / 20之外，平台高利放贷、个人挥霍等行为难以被及时发现和制止。一旦资金链断裂，将会给投资人带来巨大损失，甚至造成整个 P2P 行业的混乱和无序。 4.自融风险 企业的发展需要大量的资金支持，由于银行等传统金融机构贷款条件严格，一些中小企业难以获得贷款，于是利用 P2P 网贷平台自融。自融的方式有两种：一是采用“线上模式”的平台实际控制人直接或授意关联方直接在平台上发布自己的借款信息，甚至采用虚构借款人、借款需求的方式进行自融。二是采用“线下模式”的平台虚构转让的债权，制造“旁氏骗局” 。自融完成后，P2P 网贷平台将募集的资金用于自己的公司经营或个人消费及支付高息，这种
11、行为已经涉嫌集资诈骗。 三、P2P 网贷平台非法集资风险的法律原因分析 北京私家侦探 http:/9 / 20P2P 网贷平台在我国是新鲜事物，相关的法律法规付之阙如，地方立法也未填补这一空白。立法的缺失是该领域集聚非法集资风险的重要原因。 （一）P2P 网贷平台法律性质不明确 我国立法尚未明确 P2P 网贷平台的法律性质。它究竟是中介服务公司、贷款咨询公司还是金融性质公司，立法没有解答。P2P 网贷平台应适用哪种法律、运营应受怎样的规制、如何监管等问题悬而未决。 （二）市场准入相关立法缺失 目前，我国关于 P2P 网贷平台的市场准入立法仍处于空白地带。申请人只要到工商部门注册领取营业执照，到
12、工信部申请ICP 许可证 ，再到工商部门申请增加“互联网信息服务”经营范围，即可开展网贷业务。过低的门槛吸引了大量没有金融背景的企业争相涌北京私家侦探 http:/10 / 20入，造成整个行业良莠不齐、乱象丛生。 此外，我国立法对 P2P 网贷平台高管任职资格缺乏规定。互联网金融是一个专业性很强的领域，需要专业人才操作运营。不少平台成立之初以合法经营为理念，但因缺乏专业人士，运营严重亏损，尔后铤而走险进行非法集资。 （三）市场运营监管相关立法缺失 首先，我国立法尚未规定 P2P 发行产品的条件。秒标与天标潜藏着巨大的非法集资风险，却得以大行其道，这折射出 P2P 产品发行的监管问题。现行制度
13、下，P2P 网贷平台可以不经任何审查程序，自行决定推出何种产品，这为不法分子开展非法集资活动提供了便利。 其次，我国立法尚未规制 P2P 网贷平台的运营。实践中，有的平台通过信用附加演变成担保公司，有的平台通过构建资金池演化北京私家侦探 http:/11 / 20成没有牌照的“银行” 。无论是融资性担保公司，还是银行业金融机构，均有立法规制及相关部门监管。但 P2P 网贷平台开展相同的业务却无相关立法予以规范，也无监管机构监督，运营中出现的非法集资问题难以被及时遏制，导致更多的投资人落入陷阱。 （四）财务监管相关立法缺失 首先，我国立法尚未规定中间账户的监管问题。中间账户是P2P 平台以交易核
14、实和转账结算为目的，在银行或第三方支付平台开设的资金账户。理论上，第三方机构可以对中间账户进行操作和监管，但由于“钱少、活多、责任大” ，第三方机构一般允许平台和个人开户，但不承诺承担操作和监管责任。中间账户由 P2P 网贷平台开设，资金实际上由其独立支配，这带来了挪作他用、卷款跑路的风险。 其次，我国立法尚未规定 P2P 网贷平台的财务披露义务。一方北京私家侦探 http:/12 / 20面，大部分平台财务状况远离公众视野，即使有少数 P2P 平台会定期披露自己的财务报告，但报告因未经审计而缺乏公信力，且不会反映贷款人最为关心的坏账率等指标。因而贷款人几乎不了解 P2P网贷平台的财务状况，在
15、较高利息的引诱下出借大量资金。另一方面，某些运营状况不良的 P2P 网贷平台利用公众的不知情，仍以虚假宣传手段吸收贷款人出资，最后在资金链断裂后潜逃，严重损害了贷款人的利益。 （五）征信体系立法缺失 在企业征信建设领域， 上海市企业信用征信管理试行办法等地方立法发挥了一定的作用，但由于中国人民银行的征信系统没有囊括 P2P 网贷平台的信息，因而地方的征信系统也将其排除在外。大部分涉嫌非法集资的 P2P 网贷平台在案发前依然在高息揽储，而受害人浑然不觉，一个重要原因便是 P2P 网贷平台的征信体系建设北京私家侦探 http:/13 / 20不足，受害人无法辨别 P2P 网贷平台的信息真伪。 在个人征信领域，我国还处于初级阶段，尚未出台相关的法律法规，个人征信体系建设不足，既不能直接进入征信系统查询借款人的信用记录，也不能将借款人的信用信息录入征信系统。部分P2P 网贷平台成立时以合法经营为原则，然而在选择借款人时，由于对其信用状况不了解，做出的选择具有一定盲目性。加之，很多P2P 网贷平台推出了本金保障计划，承诺借款人逾期不还借款时，由平台代为偿还，以此保障投资人的利益。一旦借款人违约，单笔标的风险就有可
