第四单元、民事诉讼技能

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1、第四单元、民事诉讼技能n第一节、民事诉讼基本技能点n第二节、案例实训n第三节、法庭模拟第一部分、民事诉讼基本技能点n一、原告起诉n二、一审庭前准备n三、一审庭审：听、记、看、说n四、二审n五、诉讼中特殊情况处理n六、审判监督程序（再审）n七、执行 一、原告起诉n（一）起诉条件：n1、原告适格 2、被告明确 n3、有具体的诉讼请求和事实理由n4、属于民事诉讼案件（看是否行政诉讼 、有无仲裁协议、有无劳动仲裁前置等 情况）n5、受诉法院有管辖权n（1）级别管辖n（2）地域管辖：重点掌握特殊地域管辖，如一般 合同、保险合同、运输合同、票据、侵权行为、运 输事故损害、海损事故等纠纷n（3）专属管辖：不

2、动产纠纷、港口作业纠纷、继 承遗产纠纷n（4）涉外案件n对于有多个管辖地，可选择有利于自己的管辖地 法院n（二）提醒当事人及时缴纳案件受理费n（三）诉前必要的保全措施n1、证据：诉前申请法院保全或申请公证机关保全n2、财产：书面申请并提交保全数额的担保（法院 一般会48小时内作出决定），15日起诉。n（四）对不予受理与驳回起诉裁定的处理：n可以10日内向上一级法院上诉。二、一审庭前准备n（一）提交答辩状被告的权利，n一般可以建议当事人不予提交（二）管辖权异议n1、被告的权利n2、法定期限提交：提交答辩状期间（即收 到起诉状副本之日起15日内）n3、书面提交：管辖异议申请书n4、对象：地域管辖和

3、级别管辖异议n5、对驳回异议裁定的处理：10日内上诉（三）反诉n1、被告的权利n2、期限：最晚为法庭辩论结束前n3、形式：原则为书面，格式同起诉状（四）证据n1、收集：申请法院保全、申请法院调取、自己收集n2、证据合法n（1）取证方式非法证据：即侵害他人合法权益 或违反法律禁止性规定取得的证据。n（2）注意证据形式合法n3、提交期限：n（1）原则上为开庭前提交：一般法院指定期限不得 少于30日。n（2）新证据：庭审中或庭审后提 n（五）追加必要共同诉讼人参与诉讼n（六）变更诉讼请求：n1、不得改变诉讼标的，n2、期限：最晚为法庭辩论结束前三、一审庭审：听、记、看、说n看视听资料感悟n气死人赔偿

4、案n要求：n1、看法庭布置n2、原被告及其代理人位置n3、体会双方代理人庭审工作及技能（一）提前到庭n做好准备：笔、纸以及相关资料n切忌迟到，最好早于当事人到达法院（二）法庭调查n1、法庭质证： n要点：n真实性、合法性、关联性、n客观性、 举证期限 1、法庭质证 n（1）证人是否到庭、证人身份核实以及与 当事人的关系，证人有无旁听本案n（2）鉴定人是否到庭以及鉴定人身份、资 格的核实n（3）有关鉴定结论的形成及程序是否合法 、有无缺陷或申请重新鉴定n（4）视听资料：剪辑、清析性、真实性 、来源或取得手段的合法性等n（5）其他证据的来源、取得手段、证据 本身的完整情况、证据真实性、是否原 件或

5、有无其它瑕疵等n2、争议焦点：注意听法庭总结的争议焦 点，并根据情况增加争议焦点（三）法庭辩论n1、注意听对方观点，并记录要点n2、注意捕捉对方漏洞，并注意攻击n3、注意发言分寸，不搞人身攻击（当事人可 以理解，但职业诉讼人忌讳）n4、声音洪亮、语言锋利、表达清楚、把握语 速、主体明确、富有逻辑n5、代理词或辩护词要庭审结束整理后再提 交给法院，注意调整或补充内容（四）法院调解n要争取当事人意见，最好能够促成调解（五）庭审结束后n1、注意了解法院判决进度及结果n2、及时通知当事人信息，n3、与当事人沟通判决结果，并争取意见n上诉或不上诉，并发表自己观点四、二审n只有上诉才能引起二审 （一）上诉

6、的提起n1、法定期限内：裁定为10天，判决为15日 。n2、上诉的客体：一审未生效所有判诀及部分 裁定（驳回起诉、不予受理、管辖异议）n3、书面形式上诉状：可以针对一审程序 、法律适用、事实认定等n作为职业诉讼人应充分重视上诉状（二）二审的审理 （判决为3个月，裁定为30日 ）n1、不开庭审理：但须满足（1）合议庭、（2）完 成阅卷、调查和询问当事人（3）事实清楚（4）合 议庭认为可不开庭审理n因为二审可能为该种审理方式而无辩论环节，因 此上诉时应将事实理由说透，不同于起诉状写法n2、开庭审理n可以按法院要求在此阶段递交新证据，其余环节 同一审庭审五、诉讼中特殊情况的处理n（一）为当事人申请财

7、产保全：n目的：防止财产转移，利于以后执行， 宜早不宜晚n1、书面申请n2、提供申请数额的财产担保n3、申请错误需赔偿n4、财产保全措施：n（1）查封、扣押、冻结n（2）限制支取到期收益n（3）限制第三人向被申请人清偿债务（ 法院可以对该债务予以提存）n对方当事人可采取的措施n1、提供对应反担保 2、可以向作出保全 裁定的法院申请复议（复议不停止执行 ）（二）为当事人申请先予执行n条件：n1、权利义务明确 n2、申请人生活、生产困难或后果难以弥补 n3、特定案件：劳动报酬案、情况紧急案以及 追索赡养费、抚育费、扶养费、抚恤金、医 疗费案n4、被申请人有能力履行（三）撤诉n1、申请撤诉最迟宣告判

8、决前提出n2、按撤诉处理：诉方职业诉讼人需注意n（1）无正当理由拒不到庭n（2）中途擅自退庭n（3）案件受理费逾期不缴的六、审判监督程序（再审）n（一）职业诉讼人代当事人向法院提起再审n1、裁判生效n2、法定事实理由：新证据足以推翻原判决， 主要证据不足，适用法律错误，违反法定程 序可能影响正确裁判，审理人员贪赃枉法、 徇私舞弊的。n3、法院：向原审法院或上一级法院提出n4、期限：裁判生效2年内（为不变期间）（二）职业诉讼人代当事人向 检察院请求提起抗诉n当事人向法院直接提出再审请求并不 必然引起再审，但检察院提起抗诉必然 引起再审n1、向上一级检察院请求或向同级法院提 起由其向上一级检察院提

9、请抗诉n2、理由同当事人向法院提出的再审（三）再审案件的审理程序及 再审裁判的效力n1、原审为一审的，适用一审程序，可以对此 继续上诉n2、原审为二审的，适用二审程序，为终审判 决，不得上诉，但法律未禁止继续请求再审n3、提审再审的案件，适用二审程序，为终审 判决，不得上诉，但法律没有禁止继续请求 再审七、执行： n职业诉讼人律师可以代理该项业务n同学们可以学习新修改的诉讼法执行部分第二部分 民事案例诉讼技能实训n给你一个案例，你怎么做？n诉讼技能是指掌握和运用诉讼操作的技巧及方 法的能力。n本单元主题内容：一审、二审、重审、再审 诉讼技能；n实际案例：n东方公司诉银都公司预付货款返还案（一审

10、、 二审、重审、再审）。n本案涉及许多基本诉讼技能，有“一叶知秋” 之启迪。请边听边做边悟边评，学以致用！资料一：律师催告函n律 师 催 告 函n致北京银都工贸有限公司：n 北京市*律师事务所接受东方高新科技投资有 限公司（以下简称东方公司）的委托，就贵公司没有 及时返还其购货预付款一事，现郑重致函贵公司：n 2001年1月，东方公司将三百万人民币打入贵 公司帐户用于购买礼品纪念币，同时委托北京北方服 务有限公司办理提货事宜（以下简称北方公司）。之 后，北方公司代为提取总值一十一万五千元人民币的 纪念币。后因贵公司陆续返还预付款计人民币八十万 元。对剩余未返还的二百零八万五千元预付款，东方 公

11、司多次与贵公司交涉，至今，贵公司仍无明确答复 。n 为了继续维持双方业已建立的良好合作关系，本所恳请 贵公司能高度重视此事，尽快返还东方公司剩余购货预付款 ，并请贵公司于2003年10月21日之前给本所明确答复。逾 期未复，本所视贵公司故意拖延，拒不履行还款义务。本所 将根据东方公司的授权委托，并根据民法通则及民事 诉讼法相关规定，通过法律途径，要求贵公司返还剩余预 付款。届时，贵公司除返还欠款外，还将赔偿损失及本案全 部诉讼费。n 请贵公司以诚信为本，珍惜自己的声誉，并慎重考虑法律 后果！n 北京市*律师事务所n * 律师 * 律师2003年10月14日请根据律师催告函做下列科目n 问题1：

12、你看过律师催告函后，请分析有关法律关 系和法律根据。n问题2：东方公司是否符合起诉条件？请代拟一份 起诉状，代写过程中应把握什么技能。（书写格式 、管辖法院、诉讼时效、诉讼请求、事实理由）n问题3：向法院递交诉状需要具备哪些基本证据， 请写一份证据目录。资料二、民 事 起 诉 状n民 事 起 诉 状n原告：东方高新技术投资有限公司，地址： 北京市*区*路*号。n法定代表人：* ，职务，董事长；n被告：北京银都工贸有限公司，地址：北京 市*区*街*号。n法定代表人：* ，职务，董事长。n诉讼请求：n1、判令被告返还原告支付给被告的购货预付 款人民币贰佰零捌万伍仟元（2085000.00） 及利息

13、壹拾壹万零柒佰壹拾叁元伍角（ 110713.50）（从2002年10月10日算至 2003年10月10日），共计贰佰壹拾玖万伍仟 柒佰壹拾叁元伍角（2195713.50元）；n2、本案诉讼费全部由被告承担。n事实和理由：n 2001年1月，原告将三百万元人民币打入被告帐户用于 购买礼品纪念币，同时委托北京北方服务有限公司（以下简 称北方公司）办理提货事宜。之后，北方公司代为提取总值 一十一万五千元人民币的纪念币。后因被告库存不足无法及 时供货，原告多次催促被告尽快返还该款，被告陆续返还预 付款计人民币八十万元。对剩余未返还的二百零八万五千元 预付款，虽经原告多次与被告交涉，被告以种种借口拒绝返

14、 还。为维护自身合法权益，特具状贵院，恳请判如所请。n 此致n北京市*区人民法院n 具状人：东方高新技术投资有限公司（章）n 2003年*月*日请根据起诉状做下列科目n问题1：如果你是法院立案人员，如何审查 该起诉，请写出审查起诉意见书。n问题2：如果经法院审查对本起诉裁定不予 受理，如何提起上诉？请代写一份上诉状。资料三：律师接案记录n时间：2003年10月28日n地点：北京市*区*街*号银都公司总 经理办公室（非工商注册地）。n参加人：略 n银都公司称：2002年1月14日，东方公司经手人 李远志和北方公司法定代表人郭保义来我公司，要 求购买300万元价值的礼品纪念币。我们说，我公 司不经

15、营礼品纪念币只经营流通纪念币。但是我们 的银安公司经营（北京银安贸易有限公司；银都控 股），他们也可能只有不足40万元的货品。然而， 他们却坚持要求我公司先收下300万元入账户，之 后再说。我公司因与北方公司较熟，无奈n同意收下，但要求其两方明示他们两方的关 系。于是，东方公司02年1月18日函告我公 司，并同时提供了其两方1月14日订立的商 品销售合同，说明情况，要求我公司协助 转付300万元，以期实现他们的合同目的。随 后，于同年1月22日、24日、2月5日，北方 公司经手3次6单从银安公司购买价值 364040元的礼品纪念币，发票抬头三张为北 方公司，三张为东方公司，其中一张为n11.5万元。同年1月23日、24日、2月6日、我公 司分三次转付给银安公司364040元，其余款项应 北方公司要求分两次转给了北方公司，北方公司出 具往来发票，上写有“借款”字样。至此，我公司协 助转款完成。之后，北方公司通过我公司账户陆续 转给东方公司80万元。三方之间有函件来往能说明 这些（函中数字因工作疏忽与实际有出入）。后来 于今年10月中旬突然接“律师催告函”，我公司才让 北方公司说明情况，北方公司随即向我公司出具03 年10月23日函说明情况。