第三节：外国投资法

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1、第三节：外国投资法Foreign Investment Law 第三节：外国投资法 一、外国投资法的立法体制 二、对外国投资的管理 三、对外国投资的鼓励与优惠 四、对外国投资的保护 一、外国投资法的立法体制 (一)概念 外国投资法是指东道国为引进外国资本 、技术、服务以发展本国经济而制定的 有关外国投资者待遇与法律地位，鼓励 、保护与限制外国投资，以及调整外国 投资者与国内投资者间、与本国政府间 投资关系的法律规范的总称。一、外国投资法的立法体制 （二）国外关于外国投资法的立法体制 各国不仅关于外国投资法的名称不同， 其关于外国投资法的立法体制也不同。 综观各国立法实践，世界各国有关外国 投资

2、法的立法体制主要有以下三种： 1制定比较系统的、统一的外国投资基 本法 2制定专门的外国投资特别法 3对外国投资适用国内一般法律法规一、外国投资法的立法体制 (三)中国外商投资法的立法体制 我国外商投资法的立法体制在总体上属于制定 专门的外商投资特别法和单行法规的体制。具 体言之，我国外商投资立法所采取的体制是， 针对外商投资的企业形式、投资领域、 地域和 其他情形，分别制定外商投资的专门法律、法 规、条例、规章、办法的体制。我国外商投资 法是由这些专门法律、行政法规所构成的法群 ，并辅之以其他相关法律、行政法规。一、外国投资法的立法体制 例如：我国制定的关于外商投资不 同企业或公司形式的法律

3、、法规有 如公司法中外合资经营企业 法及中外合资经营企业法实施 条例、中外合作经营企业法 及中外合作经营企业法实施细则 、外资企业法及外资企业 法实施细则等；一、外国投资法的立法体制 涉及投资领域的法律、法规有如矿产 资源法、对外合作开采海洋石油资 源条例、对外合作开采陆上石油资 源条例、指导外商投资方向规定 、外商投资产业指导目录、外商 投资开发经营成片土地暂行管理办法 等； 涉及鼓励外商投资的法规有如关于鼓 励外商投资规定、各地鼓励外商投资 的地方性法规等；一、外国投资法的立法体制 涉及投资区域的法规与政策有如 广东省经济特区条例、中西部 地区外商投资优势产业目录、 关于西部大开发若干政策

4、措施的实 施意见等。 back二、对外国投资的管理 无论是发达国家还是发展中国家，其外 国投资法的目的和内容之一是对外国投 资进行法律管理，主要的管理措施如下 ： （一）对外国投资的审批与后续监督 （二）投资领域的限制 （三）投资比例的限制与逐渐当地化 back（一）对外国投资的审批与后续监督 1对外国投资的审批 外国投资进入东道国国境事先须经东道 国政府审查批准。东道国对外国投资的 审批是东道国对外国投资资本进入本国 及其合理流向进行管理的一个最重要的 方面，也是国际上普遍采用的管制外国 投资的行政和法律手段。在现代国际投 资中，绝大多数东道国对外国投资实行 审批制度。（一）对外国投资的审批

5、与后续监督 综观各国的立法与实践，对外国投资实 行审查批准制度的法律体例有三种： (1)一般审批制度。一般审批制度(又称概 括性审批制度)是指东道国对所有的外国 投资者在其领域内的投资一律实行审查 批准的制度。发展中国家和多数发达国 家采用这种制度。在这种审批制度下， 东道国通常设立专门的外国投资管理机 构，负责审查批准工作。（一）对外国投资的审批与后续监督 (2)个别审批制度。个别审批制度(又 称特别项目审批制度)是指东道国针 对特殊的外国投资者或投资的特别 项目或行业、部门实行审批制度， 而对一般行业、部门或一般投资者 实行投资有效的制度。采取个别审 批制度的国家比较少，主要有日本 和美国

6、。（一）对外国投资的审批与后续监督 (3)告示审批制度。告示审批制度有两种 做法：一是以法令或公告的形式明确规 定哪些方面的投资已被政府认可，只要 具备法律所要求的条件即可自由投资， 无须事先办理审批手续，未列者一律办 理审批手续。另一做法是规定哪些项目 已被政府认可不须办理审批手续，哪些 项目必须办理审批手续。（一）对外国投资的审批与后续监督 根据各国的实践，外国投资审批制度中存在程 序上的审批和实质上的审批。 程序上的审批是指有审批权的政府机构及其授 权机关对投资申请中的投资项目、计划、方案 、可行性研究报告及投资协议、合同、章程以 及申请是否符合法定程序和手续进行审查，在 法定期限内决定

7、是否批准。 实质上的审批是指审批机关对外国投资的经济 效益、技术指标及其是否符合东道国经济发展 长期计划和近期目标进行的审查批准。（一）对外国投资的审批与后续监督 实质上的审批目的在于审查外国投资的经济利 益对东道国经济发展和国家利益的关系。尽管 各国对外国投资审批的条件和标准不一，但以 下几个方面具有共同性： (1)在经济效益上，外国投资能够弥补国内资金 不足，能够引进先进技术、设备和管理知识， 能扩大再生产，提高劳动生产率和产品的品种 、质量、产量，能开拓国际市场，扩大出口产 品，增加外汇收入，改善国际收支平衡。（一）对外国投资的审批与后续监督 (2)在社会效益上，外国投资能够促进就 业，

8、增加就业机会，能尊重东道国社会 文化准则、风俗习惯，能改善环境或至 少不污染环境，能适合东道国文化政策 。 除规定法定批准条件和标准外，有的国 家还规定了不予批准的条件和标准，又 称为消极条件。（一）对外国投资的审批与后续监督 东道国不批准外国投资的条件或标 准主要有：与国家社会经济发展目 标相抵触，涉及国家禁止的投资领 域，涉及东道国国防安全，有损主 权，有损公共事业，违反公平或平 等原则，外国投资企业明显而现实 地导致垄断，控制本国某行业或产 生妨碍贸易的危险。（一）对外国投资的审批与后续监督 程序上的审批和实质上的审批是东道国审批制 度的两种形式，它们相互依存。任何一个国家 只要对外国投

9、资实行审批制度，就存在着这两 种形式的审批，其中实质上的审批是外国投资 审批制度的关键和主要内容。如我国外资企 业法规定：设立外资企业必须有利于中国国 民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技 术先进的外资企业；设立外资企业的申请由国 务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的 机关审查批准，审批机关应当在接到申请之日 起90天内决定批准或不批准。（一）对外国投资的审批与后续监督 2后续监管 后续监管是指外国投资申请被批准 以后，其实施投资和与实施投资有 关的活动受东道国监管部门的监管 。后续监管为所有国家采用，只是 宽严有别。（一）对外国投资的审批与后续监督 对外国投资后续监管的主要内容有：

10、(1)投资者的投资申请被政府批准后，须持批准文件到 登记管理部门申请登记，领取营业执照。领取营业执 照后方可营业。 从各国关于外国投资登记的法律上看，外国投资的登记 制度可分为一般登记制度和特殊登记制度。所谓一般 登记制度，是指将外国投资的登记和本国投资的登记 同样对待，按照同一套法定程序来进行的登记制度。 在西方发达国家，大多采取“一般注册制度”。所谓 “特殊登记制度”，是指将外国投资的登记与本国投 资的登记区别开来，并按照仅适用于外国投资的法定 程序来进行的登记制度。 （一）对外国投资的审批与后续监督 (2)对投资者在法律规定的期限内实施投 资的情况和投资者在营业期间的营业活 动适法性进行

11、监管。如投资着是否在批 准的期限内按批准的方式和计划实施投 资，投资者的营业活动是否符合投资申 请或申报的内容。（一）对外国投资的审批与后续监督 东道国对外国投资者的投资实施情况及 营业活动进行监管的部门既有专门的外 资管理部门，又有管理国内企业活动的 其他部门，如财政税收部门、工商管理 部门、外汇管理部门、商品质量监督部 门等。（一）对外国投资的审批与后续监督 按我国外资企业法规定，我国对外资企业 的投资及其营业活动的监管内容主要有：在批 准期限内投资，企业的分立、合并或其他重大 事项的变更，企业外汇事宜； 对企业监管的机关有审批机关、工商行政管理 机关、企业主管部门、财政税务机关、外汇管

12、理机关等。 对外国投资企业终止的监管包括：对外国投资 企业的解散、 破产的批准以及对企业终止后的 清算活动的监管，办理注销登记，注销营业执 照等。back（二）投资领域之限制 各国关于外国投资的领域采一般采 取许可、限制、禁止三种方式，其 中有的国家采取分立式，有的国家 采取结合式。（二）投资领域之限制 许可形式是指东道国外资法列举外国投 资者可以进行投资的领域或行业 禁止形式是指东道国在外资法中明确规 定绝对禁止外国投资者投资的领域 限制形式是指东道国外资法规定外国投 资者可以投资的领域但要受一定条件的 限制。这种限制主要表现在两个方面： 一是外国投资比例限制；二是经济条件 限制。（二）投资

13、领域之限制 外国投资比例限制即规定只准外国 投资者投资一部分，不准外国投资 全部投资或控制这些领域的企业。 例如，美国规定外国人在电报业或 卫星通迅公司中所占股份不得超过 20。（二）投资领域之限制 经济条件限制，即规定某些部门达到一定的指 标或指数或其他标准即属限制外国人投资领域。 如韩国规定下列部门与产业属限制性外国人投资 领域：接受政府特殊支援的部门和耗能大或使用 过多进口原材料的部门，公害大的部门；奢侈性 或高消费性部门；对农渔生产有影响的部门；在 产业政策上需要保护一定期限的处于初级发展阶 段的产业。 在这些限制性部门中，符合下列情况的，允许外 国人投资：获得外国人投资许可的企业为获

14、得许 可的事业增资；外国投资企业的产品全部出口； 符合旅游事业法设备标准的综合性疗养业。（二）投资领域之限制 概览发展中国家和发达国家外资立法，禁止外 国人投资的领域一般是国防工业、军事工业、 新闻媒介、行政机关、宗教团体、政治团体、 航空等国家公共事业或公团事业；限制外国投 资进入关键性国民经济部门和有一定基础、处 于发展阶段、需要国家重点扶持和保护的产业 或部门，鼓励和允许外国人对本国经济发展有 较大影响并具有良好的社会效益的行业或部门 进行投资。相比较而言，发展中国家限制和禁 止的外国人投资的领域较多较严，发达国家的 规定较宽。（二）投资领域之限制 我国2002年指导外商投资方向规定 规

15、定，外商投资项目分为鼓励、允许、 限制和禁止4类，鼓励类、限制类和禁止 类外商投资项目列入外商投资产业指 导目录，不属于鼓励类、限制类和禁 止类的外商投资项目，为允许类外商投 资项目，不列入该指导目录。（二）投资领域之限制 属于下列情形之一的，为限制类： 技术水平落后，不利于节约资源和 改善生态环境，从事国家规定实行 保护性开采的特定矿种勘探、开采 ，属于国家逐渐开放的产业，法律 、行政法规规定的其他情形。（二）投资领域之限制 属于下列情形之一的，为禁止类：危害 国家安全或者损害社会公共利益，对环 境造威污染损害、破坏自然资源或损害 人体健康，占用大量耕地、不利于保护 、开发土地资源，危害军事

16、设施安全和 使用效能，运用我国特有工艺或者技术 生产产品法律、行攻法规规定的其他 情形。（二）投资领域之限制在关于外商投资的领域方面，1995年6月8日起实 施了第一个外商投资产业指导目录，1998 年1月1日起实施了第二个外商投资产业指导 目录，2002年3月4日颁布，同年4月1日起实 施第三个外商投资产业指导目录。新目 录是指导外商投资方向规定的配套政策 。日前,国家计委有关负责人就一些相关问题回 答记者提问时指出,实施新政策一是与世贸组织 规则相衔接,二是使利用外资与我国经济结构战 略性调整和国企改革有机结合起来。 （二）投资领域之限制 新目录在内容上作出了以下主要修改： 1.增加了鼓励类目录,由186条增加到262条；减 少限制类,由112条减少到75条