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1、企业合同管理概论-合同风险的防范和救济 张 远 堂 北京盈科律师事务所 13311251798 (提供公司并购、重组、诉讼/企业改制/ 合同管理/节税策划等服务)第一部分正确认识合同和合同风险1.1 正确认识合同1 合同是企业经营过程的策划和实施- 合同的订立过程和履行过程是企业经营过 程的内涵 合同是企业的利润之舟-交易过程本 身虽然不创造价值，但在当事人之间分配 利益-决定企业的盈亏 合同是管理企业的工具-企业领导者应 当通过对合同的管理，管理员工的代表行 为，从而管理企业的对外行为1.2 正确认识合同管理 对合同进行全过程的管理-订立前阶段 、订立阶段、履行阶段、履行后阶段- 循环往复
2、-逐次提高 对合同进行全岗位的管理-不能靠法律 顾问或者律师-业务部门、财务部门等 对合同的管理就是对企业经营过程的管理 ，管理不好合同就管理不好企业1.3 正确认识合同风险1 诉讼不是合同的风险（或者不是评判合同 风险的标准） 2 合同风险是没有实现企业订立合同的目的 企业的合同目的是取得公允的合同利益 没有取得公允的合同利益，就是企业的合 同风险 企业的合同风险可能发生在合同全过程的 各个阶段1.4 企业合同风险的分类 （按岗位责任划分） 业务类主要风险 1.1 对方主体风险 1.2 价格风险 1.3 质量风险 1.4 数量风险 1.5 检验风险 1.6 付款风险 1.7 税务风险 1.8
3、 结算风险 1.9 能力风险 2.0 其他风险 2 法律类主要风险 2.1 交易模式策划风险 2.2 资格风险 2.3 缔约过程风险 2.4 条款风险 2.5 签署风险 2.6 效力风险 2.7 时效风险 2.8不能救济风险 2.9 其他风险1.5 企业防范合同风险的责任 业务类风险由合同业务部门、财务部门、 技术部门负责 法律类风险由法务部门或者外聘律师和业 务部门负责 业务部门和法务部门（外聘律师）要有分 工，有职责范围，并且要求相应的权力， 特别是法务部门（外聘律师）要有相应的 权力1.6 提高风险意识任何交易都有风险关键在于是否发现了风险源是否制定了有效的防避措施是否真正落实了这些措施
4、在合理的限度内企业是可以承担风险的企业应当做好利益与风险的对比分析第二部分合同订立前阶段的管理-为取得利益和防范风险奠定基础 2.1 概括说明 订立前阶段的合同管理-在开始选择合同对 方前的合同管理 订立前阶段的合同管理包括二项主要内容：1）对合同的计划管理2）对交易模式进行策划-选择最佳的交易 模式 3 订立前阶段的合同管理是合同管理全过程的起 步和基础2.2 对合同的计划管理 购买类合同-必须根据企业现时的需求 （数量、质量、规格型号、时间、地点） 订立,任何人不得无计划订立合同（案例1） 销售类合同-必须根据销售计划（ 数量、质量、地点、价格、时间、促 销方法、分销方式）订立 合同行为是
5、公司的经营行为，不能由 业务人员自作主张2.3 做好交易模式的策划 合同是交易模式的法律化-应当反应企业的 需求和客观条件 合同不应当局限于有名合同、合同条款应当根 据需要拟定，应当满足表现交易模式的需求， 只要求满足三项条件： （1）协商一致；（2）可履行；（3）不违 法 交易模式的策划-合同，应当由法律顾问、 律师与业务部门共同完成 只有作好交易模式的策划，才能为企业取得最 佳合同利益和有效地防控合同风险奠定基础2.4 几个交易模式策划案例 以合同和发货通知单购买案例（案例2）通过发货通知单确定到货时间，适合于购买数 量大，使用时间长的原料、配套件、包装物等 ，可以节约仓储费用、货物损耗、
6、财务费用 以集团合同分别购买案例（案例3）由一家公司谈判订立合同，为多家兄弟公司 购买共同使用的原料和包装物等，既可以发挥 集团采购优势，又可以消除关联交易带来的不 便 产品深度分销合同案例（案例4）企业销售产品的合同可以是买卖合同、经销合 同、深度分销合同。深度分销合同有利于快速 消费品的品牌建设和市场开发，防避经销商之 间的无序竞争给企业造成的危害第三部分订立阶段的合同管理-合同风险的防范阶段3.1 概括说明 订立过程是合同的设立过程，是合同双方 权利义务的议定过程 订立过程是合同风险的多发区，也是防范 合同风险的重点阶段 订立过程合同风险的防范是律师或法律顾 问合同管理工作的重点3.2
7、合同对方的主体资格 对方主体（营业执照、身份证明）(案例5） 税务登记证(案例6） 相应的资质证书(案例7） 业务部门审查原件 合同文本附复印件 法律顾问复审3.3 合同对方的履约能力 以往履行合同的情况 技术装备渠道网络能否满足合同需要 企业规模 财务资金状况 企业管理水平（案例8 9 10）6 由业务部门负责3.4 选择合同对方的方法 通过查验、调查的方法考评对方资格能力 通过回顾、调研的方法考评对方履约能力 通过商洽、函询的方法了解交易条件 通过询价、比价的方法选择合同对方 通过招标、投标的方法选择合同对方 通过拍卖的方法选择合同对方 对某些长期交易合同选择合同对方至关重要3.5 合同形
8、式合同形式（1）书面合同a 以合同书形式订立的合同b 采用书信通过要约承诺订立的合同c 采用数据电文通过要约承诺订立的合 同（2）口头合同（3）其他形式的合同（36条 37条）3.6 合同形式上的风险及防范 口头合同-履行标准难、举证难、管理 难-除当即结清的小额合同-不应采 口头形式 慎重使用数据电文通过要约、承诺订立合 同-企业应当严格管理自己的数据电文 系统-保管好自己的文档-签订确认 书为合同生效条件 除为维护企业利益外，不得以其他形式使 合同生效(案例11）3.7 合同必备条款和主要条款必备条款： 1 当事人2 标的3 标的的数量 主要条款： 4 质量5 价款或者报酬6 履行期限、地
9、点、方式7 违约责任8 解决争议的方法3.8 合同条款缺失的风险1 必备条款关系到合同是否生效（解释二第一条 ）2 主要条款虽可以依法进行救济-在依 法救济的情况下不能保护企业的特殊要求 （61 62 125)(案例12）3.9 格式合同的使用与风险防范 格式合同-企业合同管理的有力工具 企业应当按不同业务制定不同的格式合同 使用格式合同应当注意（1）制定：法务部门牵头，会同业务、财务及 相 关部门一起制定（2）在使用前应当对业务人员及相关人员进行培训（3）根据业务的发展不断完善（4）注意采取合理方式提示对方注意（案例13）3.10 合同示范的使用和风险防范 合同示范是起草合同文本的范例 企业
10、的合同示范应当由法务部门牵头，会 同业务、财务及有关部门一起制定 在合同示范上最好标明其使用范围和注意 事项 在使用前要对业务人员进行培训 要紧随业务的发展不断发展 合同示范是企业加强合同管理，提高合同 水平的有力工具3.11 企业合同文稿的审查1 企业的合同文本除格式合同外，应当经审 稿后方可盖章生效2 在企业中审查合同文稿的一般应当由法律顾问、业务部门负责人和财务负责人三人 负责3 合同审查人应当有责有权4 对合同文稿的审查是企业防范合同法律风险的重要措施3.12 业务部门负责人的审查责任范围1 文稿所载的交易内容是否执行企业有关计划 2 对合同对方的资格能力和履约能力是否进行了考 评 合
11、同标的的名称、规格、型号、数量是否符合企业 的要求 有关标的的技术、质量是否明确并符合企业的要求 价格和付款方式是否明确合理 期限、方式、地点是否明确合理 合同文本是否有应约未约或约而不明的情况 其他内容3.13 财务部门负责人审查的责任范围 合同文稿载明的结算期限和方式是否合适 赊销和预付款是否得当并有相应的防范措 施 涉税内容是否明确合法 价格和相关费用的约定是否明确合理 对其他事项进行审查3.14 法律顾问审查的责任范围1 对合同进行形式审查 2 对表明对方的资格能力的文件进行复审 3 对交易的定性和策划是否准确、合理进行审查 4 对合同约定的生效条件和解除条件进行审查 5 对合同关于违
12、约责任和违约金的约定进行审查 6 对争议的解决方式和管辖进行审查 7 对合同风险及是否设立防范措施进行审查 8 对合同条款是否存在应约未约、约而不明、前后 矛盾的情况进行审查 9 对其他事项进行审查3.15 合同审查人的权力 修改权 要求修改权 否决权（未列计划的） 询问权 查阅权 直接协商权3.16 合同（书）签字生效及风险防范 签字使合同（书）生效的情形1）自然人订立合同2）法定代表人或负责人（签字）订立合同3）自然人接受委托代为订立合同 2 防范风险1）验名证身（身份证、授权书）2）直视面签3) 公司应当减少单纯签字使合同生效4）单位的其他人签字一般不能使合同生效，但 是在证明合同履行情
13、形方面是有效的（案例14 15）3.17 公章的效能和风险防范 公章是私章的对称，没有明确的界定1）行政公章-效力最高，全面代表公司2）合同专用章-在订立合同上可全面代表公司3）财务专用章-在确认债方面可全面代表公司4）其他专用章-在某一方面可以代表公司 2 公章管理1）尽量控制部门及岗位的公章2）公章要设立专人监管、制定用印管理制度3）不得由他人携带印章外出办事4）不得在空白合同书或纸张上加盖公章（案例16 17 ）3.18 关于合同生效的三个问题 关于约定生效要件：无约定的从法定“签字或者盖 章”；有约定的从约定，如签字并盖章、公证、权 力机构批准等 生效条件和生效的客观条件：1）民通62
14、条“附条件民事法律行为在符合所附条 件时生效”可以是主客条件-比如公司权力机构 批准；也可以是客观条件-比如不受当事人控 制的事件发生2）合同法45条“当事人为自己的利益不正当地阻 止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促 成条件成就的，视为条件不成就，是客观条件 3 附期限生效的合同与约定履行期限的合同的区别 -在期限未届满时，合同不生效，解除合同无 违约责任，只有缔约过失责任第四部分履行过程的合同管理-对履行过程的控制和风险救济4.1 概括说明 履行过程从合同生效开始 企业对合同的履行过程必须进行严格的控制，否则 会在合同条款以外生成风险 对合同履行过程的控制是相关业务部门的主要职责 对
15、履行过程的合同风险，企业已经丧失防范的机会 ，只能进行救济 对履行过程合同风险的救济，是律师或者法律顾问 合同管理工作的重要职责 履行阶段企业对合同的救济，可以分成两类：（1）对已经生效的合同条款进行救济（面对条款 瑕疵风险），从而救济企业的合同利益；（2）直接救济企业的合同利益（面对不诚信的合 同对方）4.2 履行过程控制-价款结算 付款：1）预付款必须凭生效的合同2）进度款必须凭合同和履行进度证明3）验收后付款必须凭合同、检验单、入库单、发 票4）保质金必须凭完成义务证明 收款：1）业务部门负责2）财务部门享有督促检查权3）对账单，抽查 3 财务部门对业务部门享有监督检查的权力4.3 履行过程控制-质量检验 购入1）原材料检验-质检单-检验人员和部门负 责2）机器设备-检验方法-检验部门负责3）工程-企业验收-验收团队-政府验 收 2 使用部门有监督权 3 售出
