房地产开发中的常见法律风险及其防范对策

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1、 内容大纲 第一部分 房地产前期开发阶段 第二部分 房地产施工建造阶段 第三部分 房地产销售阶段 第四部分 物业管理阶段 一、项目收购中的法律风险 二、项目转让中的法律风险 三、项目转让的变通方式 四、合作开发第一部分 房地产前期开发阶段第一部分 房地产前期开发阶段一、项目收购中的法律风险（一） 直接收购项目方式 【案例1】 2004年7月北京某房地产公司与 一项目公司经理邱源签订某小区住宅项 目转让协议，并在支付了2000万元定金 后，未能按约受让土地。原因是作为项目 公司股东之一的香港公司的注册资本尚未 到位，该块土地尚未过户到项目公司名下 。该项目根本不符合转让的条件。该公司 报案后公安

2、机关以合同诈骗罪立案，但一 直未能将项目公司总经理抓获归案，项目 收购定金款亦未能追回。 （一） 直接收购项目方式【项目标的风险】 1、项目标的现状风险。 如地理位置、交通 条件、是否毛地、拆 迁状况等。2、项目合法性风险。【防范对策】（1）审查房地产项目的 合法性。 （2）确认是否符合上述 法定转让条件。 （3）调查项目开发情况 。 （4）避免收购毛地的风 险。 （5）确认是否存在分层 设立的土地使用权。（二） 通过收购项目公司的股权间 接收购项目方式 【案例2】新建房地产公司与利丰公司达成了股权 收购协议。新建公司以5000万元的对价收购了利 丰公司在项目公司95%的股权，但在其接管项目公

3、 司运作项目不久就接到了法院的应诉通知书。原 来项目公司在一年前为利丰公司与银行的8000万 元借款提供了保证担保。项目公司名下的土地和 在建工程均被法院以诉讼保全进行了查封，项目 运作陷入困局。虽然新建公司和项目公司均可以 依法向利丰公司追偿，但由于利丰公司已经资不 抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。（二） 通过收购项目公司的股权间接 收购项目方式【项目标的风险】 标的公司对外担保等或有负债的风险加大【防范对策】除对项目本身的调查外，还要调查一切可能影响股权受让方 利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：（1）标的公司的基本资料。 （2）标的公司的资质等级及年检情况。 （3）标的公司的经营

4、情况。 （4）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。 第一部分 房地产前期开发阶段二、项目转让中的法律风险（一）、项目直接转让1、项目转让的特点：（1）时间点上是在取得商品房预售许可证 之前，否则就可能是房屋转让。（2）项目转让是一种特殊的土地使用权转 让，与土地使用权转让存在如下区别：A范围不同B价值不同 C权利义务不同 （一）、项目直接转让 【案例3】2000年浙江瑞安某房地产公司刘 某伙同当地开发区建设局长林某，共同从 一家食品厂处以每亩30万元的价格购地20 亩，在未进行任何动工建设的情况下，于 次年1月将该块土地以每亩41.6万元的价格 转卖给另一家房地产公司。林某利用其建 设局长的

5、身份协调国土局将土地证转移到 最终买家房地产公司名下。林某等三人共 获利262万余元，案发后，林某三人被以非 法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。（一） 项目直接转让【项目直接转让的 法律风险 】 转让方对项目转让时 必须已完成了法定要 求的投资，否则将视 为炒卖土地，不仅转 让合同无效，甚至存 在刑事风险。【防范对策】（1）对行政变更的复 杂性和税费负担要有 充分了解。 （2）项目转让合同无 效的风险。 （3）避免刑事风险 ，注意非法转让、倒 卖土地使用权罪的构 成。 （二）、项目公司转让1、项目公司转让的含义2、项目公司转让的优势 （1）手续简便、成本低 （2）一般没有项目转让法定转让条件的限

6、制 （3）项目的经营主体不发生变化（二）、项目公司转让【案例4】2008年12月25日、26日，上海地产富豪周小弟案在上海市 第一中级人民法院开庭审理。其原为上海新世纪懿德房地产公司董事 长，被指控涉嫌“故意伤害罪”和“挪用资金罪”，旗下的“懿德公 司”则被控“非法倒卖土地使用权罪”和“对非国家工作人员行贿罪 ” 当日同庭受审。 2001年5月，周小弟名下的新世纪公司出资2550万元，与上海县房地 产总公司、上海中星(集团)有限公司合资成立了“懿德公司”。根据 地方政府文件，浦东三林懿德地块的2536亩土地建设立项立在懿德公 司名下，但是直至案发时为止，这2536亩土地中，只有约338.7亩已

7、 经拿到土地使用权证，其余2000余亩土地，尚未拿到土地证。因其他 项目拖累，开发资金不足，懿德公司遂于 2001年9月、2002年5月先 后与阳光公司西子公司签订了股权转让协议书，最终约定懿德公 司将三林懿德地块中的2036亩土地总价为11.8亿元转让给阳光公司独 立开发，将三林懿德地块中三鲁路以西800亩土地总计5.2亿元转让给 西子公司开发。2008年5月30日，上海房地局发文将三林懿德地块 142.4万平方米(约2136亩)的土地使用权收回，目前该地块已经重新 纳入浦东新区土地储备中心。 以项目公司股权转让的方式出让土地 ，目前我国的法律法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在 。

8、如果该案成立，这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑 。（二）、项目公司转让【项目公司转让的法 律风险 】在项目本身不符合法定转 让条件的情况下，项目公 司的股权转让存在“以合法 形式掩盖非法目的”的风险 。 【防范对策】1、为审慎起见，对于只拥 有单一项目的纯粹项目公司 的股权转让，尤其是全部股 权转让，仍应注意项目法定 转让条件的限制。2、对于不符合完成投资总 额25%等法定条件的项目， 应根据项目的具体情况，在 现有法律框架下采取灵活务 实的其他变通方案。 第一部分 房地产前期开发阶段三、项目转让的变通方式 1、增资扩股方式（1）适用对象：适用于资金严重短缺需要 引入投资者进行合作

9、的房地产企业【案例5】（2）优势：可以便捷地实现股权融资功能 ，解决开发商的资金不足问题。尤其是可以 充分利用修改后的公司法第三十五条的 规定 3.1、增资扩股方式 【案例5】A公司是一家房地产开发公司，现有甲 、乙两股东，注册资本金600万元，拥有一个商 品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使 用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、 乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资 金投资2400万元到A公司并将注册资本金提高到 3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从 原来的100%缩小为20%，另80%的股权即项目权益 的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理 工商变更登记手

10、续外，不需要向政府职能部门办 理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。2、阶段性股权融资方式 （1）适用对象：具有短期融资目的房 地产企业。 （2）优势：由于系股权融资故不会增 大资产负债率，不会影响后期贷款的获 得。 （3）操作模式3、商品房包销方式 （1）适用对象（2）操作模式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合 同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款 或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合 同中包销方对项目经营管理的权利义务 （3）优势（4）法律依据和特征A包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按 照商品房销售管理办法应是房地产中介服

11、务机构。B签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均 不影响合同的效力。C包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。 4、承包经营方式 （1）两种类型（2）优势（3）操作模式 （4）主要风险第一部分 房地产前期开发阶段四、合作开发 （一）、合作开发房地产合同的定义与表现形式1、定义 2、表现形式：实践中常见的联建协议、参建协 议、房屋合建合同、合作建房协议均属于合作房 地产合同 （二）合作开发的特征和种类1、特征：共同投资、共负盈亏 2、种类：共同成立项目公司、联建方式、参建 方式三种 4.1、合作开发的常见风险 【案例6】甲公司与乙公司签订的联合开发 协议中约定：甲公司仅

12、负责提供建设用地 ，不参与项目的建设管理，乙公司提供开 发建设资金并进行项目管理，不论项目是 否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万 元的收益。 4.1、合作开发的常见风险 【案例7】大地公司与发展公司签订的联建协议 中约定：大地公司负责提供建设用地，并负责项 目的建设管理，发展公司负责提供签约后项目开 发建设的全部资金并进行项目管理，不论项目是 否赢利，大地公司均应在房屋销售完毕后十日内 向发展公司支付6000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险 【案例8】新城房地产公司在取得国有土地使用证后因资 金困难，遂与大华公司签订了联建协议，大华公司负责 全部的建设资金并完成20000平米的商品

13、房建设，双方按 3比7的比例分享商品房的产权和收益。签约后，大华公 司继续以新城公司的名义取得了建设工程施工许可证等 相关证件。房屋建成进入销售阶段后，因项目地理位置 的优势而销售火爆，新城房地产公司要求提高收益份额 ，被大华公司拒绝。新城公司遂准备将商品房另行委托 第三方销售。见此情况，大华公司要求新城公司配合其 按照约定比例将相应房产过户到自己名下，被新城公司 回绝。大华公司无奈自行持联建协议到房屋登记机关要 求进行产权过户，房屋登记机关以合作开发未履行审批 手续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。（三）、合作开发的风险及防范【法律风险 】1、合作开发的联营性质 决定了参建、联建协议不 得

14、设定保底条款，否则将 据实认定合同性质，并导 致无效合同的出现。2、联建协议不办理审批 、备案手续将导致提供资 金的联建方形成实质上的 参建方，无法对土地、房 屋享有相应物权，存在不 能直接取得产权的重大风 险【防范对策】1）对于提供资金的联建 方来说，务必要通过审批 、备案取得对项目的物权 保障。 2）及时通过诉讼进行法 律救济。 3）为保证联建方的权益 ，尽可能通过设立项目公 司的方式进行合作开发。 1、黑白合同的法律风险与对策 2、开发商该如何约定垫资施工 3、工程未经验收合格，提前交付使用 的风险 4、警惕施工合同中的默示条款，避免 不作为而产生的法律风险 第二部分 房地产施工建造阶段

15、 【案例9】乙建筑公司投标成功 后依据中标合同与甲开发公司签 订了包工包料的建设工程施工合 同，并报当地建委进行了备案。 乙公司进场施工之前，甲公司以 钢材等建材价格持续下降为由， 与乙公司反复磋商，双方达成了 乙方在工程总承包价的基础上让 利5%的意见，并重新签署了一份 施工合同作为乙方进场条件。新 合同价比原合同的总承包价款降 低120万元，但未到当地建委备 案。工程竣工后，双方因工程结 算发生争议而诉至法院。乙公司 要求按照老合同结算工程价款。一黑白合同的法律风险与对策1、黑白合同的 表现形式2、法律风险招标投标法、 建设工程价款结 算暂行办法、 关于审理建设工程 施工合同纠纷案件 适用

16、法律问题的解 释：“以备案的 中标合同为准 ” 3、防范对策有利的新的施工合 同、补充协议要及 时到建设主管部门 备案，以防止出现 对己不利的黑白合 同 【案例10】2003年乙建筑公司在 甲地产公司举行的酒店项目施工招 标中一举中标。但双方签约时，甲 公司要求乙公司前期垫资1000万元 施工，乙公司考虑到这是一个工程 总额近5000万元的大合同，能拿到 手不容易，于是就同意了甲公司的 要求，并要求约定垫资年利率为6 。甲公司认为反正垫资条款为无 效条款，约定利率也无妨，于是答 应了乙方的要求。然而垫资施工期 结束后，甲公司因资金困难，未能 偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉 至法院，要求甲公司支付工程款并 按约定利率支付相应利息，同时依 据合同法和司法解释关于建设工程 优先受偿权的规定，