国际民商事争议的解决

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1、 国际民商事争议的解决一、 争议解决体系司法与准司法程序解决替代性争议解决 Alternative Dispute Resolution 简称ADR ADR协商调解模拟法庭“无强制执行力”v 模拟法庭是一种没有拘束力的、可以由民 间主持也可以由法院主持的解决纠纷的程序。 在小额审判中,通常由一个法官或一个中立的顾 问(Neutral Advisor)主持一至两天的听证。 v的法律特征v（一）它是当事人之间达成的自愿的解决争 议的方法v（二）无法律上强制执行的效力v（三）既可单独适用，也可适用于诉 讼和仲裁程序司法 准司法诉讼仲裁“司法最终解决”（一）协商协商是指争议当事人在自愿互谅的基础上，按

2、照有关法律和合同规定，直接进行磋商，自行达成口头或书面协议，从而解决争议的一种方式。1、应用最广泛政治外交领域 哥本哈根世界气候大会全称 联合国气候变化框架公约第 15次缔约方会议暨京都议定 书第5次缔约方会议，于2009 年12月718日在丹麦首都哥本 哈根召开。来自192个国家的谈 判代表召开峰会，商讨京都 议定书一期承诺到期后的后 续方案，即2012年至2020年的 全球减排协议。 中国外交部发言人： 中美贸易分歧应通过平等协商解决 经济领域金融危机以来，中国轮胎 、中国钢管、中国铜版纸 、美国肉鸡和汽车部件、 美国拟议的碳关税中 美之间诸多领域的贸易摩 擦令全球各国如临大敌 2、性质最

3、温和3、程序最简单4、解决最灵活5、秘密最保守（二）调解调解是指当事人自愿将争议提交第三人（调解人），并在第三人的主持和促使下达成和解协议，从而解决争议的一种方式。v1、民间调解；v2、调解机构调解；v3、仲裁机构调解；v4、法院调解（三）仲裁仲裁又称公断，指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。（四）诉讼“诉讼”一词，最初的含义是发展和向前推进的意思，用在法律上，也就是指一个案件的发展过程。近现代意义上的诉讼，特指在法院主持下按照法定程序审理案件的过程。 原告法国伊丽东海白公司（卖方）与被告中国某公 司（买方）在上海订立了

4、买卖200台电子计算机的合同。 双方在合同中约定，如果发生争议，在中国国际经济贸易 仲裁委员会仲裁。后来，双方因交货期发生争议，原告在 其公司所在地的法国地方法院起诉，法院发出传票，传被 告出庭应诉。作为被告的中国公司该怎么办呢？二、国际商事仲裁的概念（一）仲裁的含义 仲裁，又称公断，是指由双方当事人 将他们之间发生的争议交付第三者居中评 断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事 人均具有约束力。（二）国际商事仲裁的含义当事人各方依事先或事后达成的仲裁协 议，将具有国际因素的商事性质的争议提交某 临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，由其作 出具有拘束力的仲裁裁决的一种争议解决程序 。181、商事性质

5、质 契约性和非契约性商事法律关系 由于合同、侵权或者根据有关法律规定而 产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖 、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让 、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、 保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、 民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责 任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包 括外国投资者与东道国政府之间的争端。19v 争议双方当事人具有不同国籍，或其营 业地或其住所分处不同国家(地区),或争议标 的或法律关系具有国际因素2、国际因素法律依据 1923年关于仲裁条款的日内瓦议定书1927年关于执行外国仲裁裁决的日内瓦 公约1958年承认及执行外国仲

6、裁裁决公约1965年解决国家与他国国民之间投资争 议的公约1985年联合国国际商事仲裁示范法1995年实施中华人民共和国仲裁法【案例1】国际商事仲裁的特点荷兰公司出售给英国公司一批电子管，因电 子管的规格、质量等问题双方发生纠纷。经协 商双方一致同意将争议提交瑞典斯德哥尔摩商 会仲裁院裁决。仲裁庭的首席仲裁员在双方不 能协商一致时，由仲裁院指定，英国公司想在 舆论上造起声势，建议公开审理，该仲裁院没 有同意英国公司的要求。【法律问题】 1.仲裁庭的组成符合法律规定吗?为什么？2.英国公司要求公开审理的建议为什么没 有被采纳?【法律、法理分析】 （三） 国际商事仲裁的特征（与诉讼比较） ：（1）

7、管辖权的非强制性。受理国际商事争议 的仲裁机构一般均属民间机构,仲裁庭的管辖权 是争议双方当事人通过仲裁协议自愿授予的,不是由于强制的法定管辖；而诉讼的进行则毋须 当事人自愿达成协议,只要原告在有管辖权的法 院起诉,被告就得前去应诉,法院行使的是法定的强制管辖权。2.当事人享有充分的自主权。在国际商事 仲裁中,争议双方当事人可以通过仲裁协议自 行选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员以及仲裁 适用的程序法和实体法;而诉讼是法院依照本 国法律的规定所进行的审判活动,法官由国家 任命或指定,依法行使审判权,当事人无权指定 法官,更不能选择诉讼的程序法或实体法。v双方当事入可以自主地选择仲裁机构。v双方当事

8、人可以自主地选择仲裁地点v双方当事人可以自主地选择仲裁员。v双方当事人可以自主地选择仲裁程序在国际 商事仲裁中。v双方当事人还可以自主选择仲裁庭进行裁决 所适用的法律。3.裁决的“一审”终局性。仲裁程序终 结后所作出的裁决一般都是终局的,任何一方 当事人均不得向法院起诉,也不得向其他机构 提出变更仲裁裁决的请求;诉讼则通常有两个 或两个以上的审级,当事人对一审法院的判决 不服,有权在法定期限内向上一级法院上诉。4.仲裁方式具有灵活性。仲裁审理争议的 方式比较灵活,不像司法诉讼程序那样严格繁琐 ,加之可以选择具有某一领域专业知识的专家作 仲裁员,这就加快了解决争议的速度。而程序的 简化、裁决的快

9、速,也就降低了解决有关争议所 花的费用。5.审理的非公开性。仲裁案件在开庭审理 案件时，是以不公开审理作为原则，除非双方当 事人协议公开审理。所以通过商事仲裁来解决当 事人在商事交易所发生的争议，可以避免因商事 诉讼程序的进行而引起的心理障碍，使双方当事 人能够继续保持友好的关系，从而真正实现维护 和发展商事关系的最终目的。【参考结论】1.虽然当事人拥有选择仲裁员的自主权，但依 据斯德哥尔摩商会仲裁院规则，仲裁庭的首席仲裁 员在双方不能协商一致时，由仲裁院指定。所以本 案中的仲裁庭组成合法。2.除非双方当事人协议公开审理，否则本仲裁 应不公开审理。本案的双方当事人并未就公开审理 达成一致意见，

10、故本仲裁不能公开审理。我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约 定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不 准确。根据最高人民法院关于适用中华人民共和 国仲裁法的解释，下列哪些选项是正确的？（ 2007年） A仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁 机构的，应认定选定了仲裁机构 B如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构 ，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构 C如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构， 成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构 D仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的， 不得视为约定了仲裁机构 1、临时仲裁机构2、常设仲裁机构（四）仲裁机构全球性： 国际商会仲裁院解决投资争端国际中心区域性：

11、美洲国家间商事 仲裁委员会国际主要仲裁机构伦敦国际仲裁院(London court of international arbitration)v是世界上成立最早的常设性商事仲裁机构。是有限责任公司 ，在董事会领导下工作。v目前所采用的仲裁规则是1998年伦敦国际仲裁院仲裁规则 。根据该规则，双方当事人可以约定按照联合国国际贸易 法委员会仲裁规则规定的程序进行商事仲裁，但要指定该院 为指定机构，如需要该院提供事务服务，应当在商事仲裁协 议或商事仲裁条款中明确约定。v最大的特色在于聘任商事仲裁员的标准，仲裁院十分重视商 事仲裁员的专业水准，因此，商事仲裁院的仲裁员名册中名列 了30多个国家中具有丰

12、富经验和专业水准的国际商事仲裁员， 其专业性深获世界所认同。此外，关于商事仲裁员选任方面， 若双方当事人国籍不同，仲裁规则规定独任商事仲裁员或首席 商事仲裁员应选任中立国国籍的人士担任，这是该院的一项重 要原则。国内主要仲裁机构英国伦敦国际仲裁院瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院国际商会国际仲裁院(the ICC international court of arbitration)国际商会于1923年设立了国际商会国际 仲裁院，其目的是为了给“全世界所有国家 的金融家、制造商和商人”提供一个解决国 际商事争议的国际性组织，“而不使其求助 于正式的司法程序”。大半个世纪以来，国际商会国际仲裁院 已成为世

13、界上解决国际商事争议的最重要 、最有广泛代表性的商事仲裁机构，其组 织成员来自5大洲的60多个国家。斯德哥尔摩商会仲裁院(arbitration institute of the Stockholm chamber of commerce)v成立于1917年，是瑞典斯德哥尔摩商会的附设机构 ，是一个旨在促进工商、航运事业的民间组织。v成立之初，主要处理国内商事仲裁案件。由于瑞典作 为中立国的特殊地位。从1970年以后，美苏等国的国 际贸易合同中的商事仲裁条款逐渐选择了该仲裁院进 行商事仲裁，斯德哥尔摩商会仲裁院还在解决东西方 贸易争议等方面产生了重要影响，已逐渐成为国际商 事仲裁领域中非常重要

14、的商事仲裁机构。v 主要宗旨是根据商事仲裁规则的规定，协助解决国 内和国际的商事争议；根据仲裁院采用的简易仲裁规 则、保险仲裁规则以及联合国贸易法委员会调解规则 和仲裁规则中的程序规定，协助解决商事争议；提供 有关依规则解决争议的咨询，以及提供有关商事仲裁 和调解的信息。我国主要仲裁机构对外经济贸易仲裁委员会中国国际经济贸易仲裁委员会中国国际商会仲裁院中国海事仲裁委员会v“中国国际经济贸易仲裁委员会”(China international economic and trade arbitration commission)包括深圳和上海两个分会，这两个分会是中 国国际经济贸易仲裁委员会的分支

15、机构，使用同 一个仲裁规则和仲裁员名单。 由于中国国际经济贸易促进委员会于1994年 成为国际商会的国家会员后，同时启用了中国国 际商会的名称，自2000年10月1日起，中国国际 经济贸易仲裁委员会在使用原有名称的同时，启 用“中国国际商会商事仲裁院” (the court of arbitration of China chamber of international commerce)的名称。（五） 仲裁协议【案例2 】有一份CIF合同，出售1000吨 大米，合同单价为每吨200美元，总值20万美 元。事后卖方只交货5吨。在这种情况下，买 方主张撤销合同，而卖方认为只能将未履行部 分的协议

16、解除。协商不成，买方向合同中约定 的伦敦仲裁院申请仲裁，而卖方则向其所在地 法院提起诉讼。【法律问题】卖方所在地法院有无管辖权 ?为什么?【法律、法理分析】1.国际商事仲裁协议的概念仲裁协议是双方当事人所达成的表示愿 意把他们之间可能发生或已经发生的争议交付 仲裁的协议。2. 国际商事仲裁协议的类型：(1)仲裁条款，是指双方当事人在签订 国际商事合同时,在该合同中订立的表示愿意把 将来可能发生的争议提交仲裁解决的一项专门 条款。（2）仲裁协议书,是指双方当事人于争 议发生之后订立的,表示愿意把已经发生的争议 交付仲裁的一项专门协议。 （3）能证明双方愿将争议交付仲裁之共 同意见表示的其他书面文件，如双方往来的信 函、电传、电子邮件等。国际商事仲裁示范法第7条第2款规 定： “仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方 签字 的