西方法学经典著作

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1、西方法学经典名著选读刘鹤挺第一讲 构筑理想国家方案柏拉图 理想国一、柏拉图生平大略：n柏拉图的一生，大体上可以分成三个时期 ：青少年时期，游历时期，学园时期。 （一）青少年时期 (公元前427399年) （二）游历时期(公元前399387年) （三）学园时期(公元前387-347年)n“岿岿盛德，莫之能名。光风霁月，涵育 贞明。有涌其文，有瞻其行。乐此盛世， 善以缮生。” 亚里士多德柏拉图的正义观揭开了中西法观念的巨大差异 从独角兽与蒙目女神说起n汉代杨孚所著异物志写道: “北荒之中有兽,名獬豸,一角, 性别曲直。见人斗,触不直者; 闻人争,咬不正者。”n王充论衡是应第篇:“一角之羊也,性知

2、有罪。皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则 触,无罪则不触。斯盖天生一角圣兽,助狱为 验。” n在古希腊神话里,蒙目女神是主持正义和秩序的女神，天 平表示“公平”,宝剑表示“正义”, 额发表示“诚实”,闭眼表示 “用心灵观察”。造像的背面 往往刻有古罗马的谚语: “为实现正义, 哪怕天崩地裂”。 中西方法观念上的差异中国传统法律文化的基本法的观念是“法自然” “天人合一”的思想准五服以制罪“自然即伦理”的思想 清朝末年法理派与礼教派之争西方法律文化的法观念是“自然法” 与中国文化认为人从属于自然不同，西 方文化则认为人是独立于自然而存在的。 西方文明的源头古希腊时期，苏格拉底就 将法分为自然法

3、与人定法两种，并确立了 人类立法要服从于更高的自然法规则的观 念西方文化认为理性才是自然 n世界名画安提戈涅 n该剧反映了国法与神律、人情之间的冲突。后来的黑格尔等人 都将其归结为为不同类型正义准则的冲突。不过在索福克勒斯的笔 下，克瑞翁是个僭主，以自己的意志为城邦的意志，把城邦的法律置 于神律之上，刚愎自用，残暴凶狠，最后落得一个孤家寡人的下场。 古希腊索福克勒斯安提戈涅雅典悲剧人的自然权利的来源 天赋人权这些法律不是出自宙斯， 享有尘世之神荣光的正义 也没有颁布这些人类的法律 我并不认为你的命令是如此强大有力 以至于你，一个凡人，竟敢僭越 诸神不成文的，却永恒不衰的法 它们的诞生不在今天，

4、也非昨天； 它们是不死的；没有人知道其时间上的起源 。良法的自然标准二、柏拉图正义观 n柏拉图认为人的心灵结构与国家结构类似。人的心灵由 理智、激情、欲望三部分组成；而国家由统治者、护卫 者、生产者三个阶层组成，统治者是理智的代表，护卫 者是激情的代表，生产者是欲望的代表。对一个人来说 ，怎样才是正义比较难说，但可以先分析国家，国家相 对于个人来说是宏观的，更易看清。柏拉图称之为 “以 大见小”的方法。n城邦的正义就是各阶层各干各的事，互不干涉。城邦要 实现正义，首先要合理的建立起来，城邦由三个阶层构 成生产者、护卫者、统治者，各阶层具有不同的功 能，合起来构成一个功能完备的理想的国家。 n正

5、义总是与至善的三种美德即智慧、勇敢和节制相伴随 的，如果城邦是智慧的、勇敢的、节制的，那么也是正 义的。n统治者有治理国家的知识，知识在理想国中就是对 理念的认识，是最高级的认识形式，有知识也就是有智 慧。统治者有智慧，城邦也就有智慧。 n勇敢是一种保持，对“什么是应当害怕的”一种保持，在 任何条件下。在护卫者受的教育中，失去生命是不应该 害怕的，而抛弃护卫国家的原则和信念是不应该的。勇 敢就是在任何情况下保持教育确立起来的信念和原则。 称职护卫者的存在是国家勇敢的象征。n节制是从整个城邦来说的。城邦中还有生产者阶层，没 有受到教育，是欲望的象征。欲望是无限的，而节制是 一种秩序，就是对欲望的

6、控制。在城邦中，节制就是统 治者对生产者的统治，有了节制，城邦才有秩序，达到 和谐。n国家是智慧的、勇敢的，又是和谐有序的，只 有当国家中每个人各司其职，各做各的事情的 时候，城邦才能达到这种最佳状态，这时城邦 也是正义的。所以正义对城邦来说，就是城邦 中每个人做好自己的事情，不去做别人的工作 。n个人心灵与城邦结构相同，心灵有理智、激情 和欲望三部分分别对应于城邦的统治者、护卫 者和生产者。n理智热爱智慧，是心灵的领导者。激情接受理 智的教导，保持什么是应当怕的，任何条件下 都不改变，就是勇敢。欲望就是得到想要的东 西，自己没有节制。理智在激情的帮助下节制 欲望，将其控制在合理的范围内，这时

7、的心灵 就达到了有序、和谐。理智起领导作用，激情 和欲望赞成它的领导而不反抗，这样的心灵就 是正义的。三、正义与法律的关系n从正义论出发，柏拉图认为，法律应该是同正义相一致 的东西，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正 义。因为正义应该在法律中得到体现，比如选拔司法官 吏，为了体现正义，就应该在法律中规定非常严格的标 准，包括规定只有那些有高沽之心、清晰之脑、品质优 良、阅历丰富、对犯罪问题有良好知识而自己又不犯罪 的人才能担任法官。总之，为了体现正义的要求，国家 的一切都应该制定成法律，而法律也必须根据正义的原 则制定。n可见，柏拉图强调的是只有在他所提出的理想城邦中， 正义才能得到实现

8、，正义是制定法律的指导原则，也是 一种高于实在法的更高原则。维护法律就是维护正义， 遵守法律就是服从正义。四、哲学王统治n理想国家的蓝图已经描画出来了，如果不 能实现，没有现实性，那也只是一个神话 。因此接着柏拉图给出了建立国家的原则 措施。比如，妇女与男子一样参与各项工 作，妇女儿童共有，优秀者多繁育后代， 护卫者从小就要上战场进行实践锻炼、实 行公产制度等等。但其中最重要的一条就 是国家的统治者应该由哲学家来担当。n柏拉图在阐述完了什么是正义的问题之后，下 面都是围绕作为哲学家的统治者哲学王展 开的。比如，为什么要让哲学家来当统治者， 为什么当时社会上哲学家没起正面作用，怎样 才能成为哲学

9、家，哲学家是不是优于其他政治 制度下的统治者等等。n结论：城邦是按照最善的原则建立起来的，只 有智慧才能达到最善，哲学家是极少数掌握知 识的人，只有他们才能制定城邦的法律，教育 护卫者，在他们的统治下，城邦才能有序、和 谐，成为正义的城邦。 五、政体理论n柏拉图用了三种方式来论证正义能否幸福的问 题。n第一种通过不同政治制度的比较来考察相应的 不同类型的个人是正义的幸福还是不正义的幸 福。n政治制度共有五种，前面构筑的理想的政治制 度是贵族政治，它是最正义的。依次还有荣誉 政治、寡头政治、民主政治、僭主政治。后面 的政治制度由前面的派生出来，正义性逐步降 低，到了僭主政治就成了最不正义的政治制

10、度 了。n柏拉图认为国家的结构与个人心灵结构相 同，有什么样的政治制度，就有什么样的 个人心灵。对应于五种政治制度，也有五 种类型的个人，即哲学家、爱荣誉的人、 爱钱财的人、爱自由的人和僭主。 n第二种方式是从个人的心灵来说的，心灵 由理智、激情和欲望三部分组成，不同人 的心灵由不同的部分统治着，因此对应的 就有三种人，爱智者、爱胜者和爱利者。 n最后一个证明，从灵魂不灭的角度进行。 柏拉图认为只有事物本身的恶才是事物灭 亡的原因，而灵魂的恶是不正义，但不正 义并不能使灵魂灭亡，所以灵魂是不朽的 。柏拉图用故事说明：善有善报，恶有恶 报。因为灵魂不朽，所以在世间做了恶事 ，到了阴间灵魂就会受到

11、惩罚。灵魂在阴 间和阳世轮回，只有追求智慧，“在今生 今世才可以期望得到快乐，死后以及再回 到人间来时走的也会是一条平坦的天国之 路，而不是一条崎岖的地下之路。” 【简要评述】第二讲 主张法治优于一人之治 亚里士多德政治学一、关于国家的理论 （一）国家自然起源论n国家或城邦是从家庭经由村落共同体发展 而来的，由个人、家庭、村坊到城邦国家 的自然演化过程是人类的本性使然。 n关于城邦的本性，亚里士多德认为：城邦 在本性上先于个人和家庭，但在发生的程 序上，个人和家庭则先于城邦。 因为，人 天生就是一个政治动物。（二）关于优良生活态度n关于理想的城邦，亚里士多德认为应该是 实行“中庸”的城邦。n城

12、邦怎样才能处于这种“最佳”的境界呢?除 了实行法治，有适量的人口和疆域外，还 有两个重要的原则。 首先，必须由中产阶级执掌政权。 其次，理想的城邦应有合适的财产管理制度 。 二、政体理论n (一)关于政体的定义n(二)关于政体的分类n(三)关于政体的要素n(四)关于理想政体n(五)关于政体变更三、法治论与法律思想(一)正义与法律 (二)法治理论 (三)立法、执法和守法理论 (四)其他法律思想【简要评述】第三讲 国家是活着的上帝，是唯 一主权者霍布斯利维坦一、关于自然状态与自然法理论 （一）机械唯物主义方法论和“恶”的人性论（二）自然法理论 二、近代国家学说 （一）国家起源论 （二）国家主权说一

13、种人性善与恶的理论假设 一种人治与法治的不休争论n对话： A：如果有两个苹果，由你来分配，一大一小，你会怎么分？ B：我会把大的分给你。如果由你来分，你会怎么分？ A： 我会把小的给你。 B：为什么？这公平吗？ A：为什么不？这不正是你想要的结果吗？ B：这不一样n 另一种对话： 母亲：哥仨把蛋糕分了吃 儿子：怎么分？我们都想多吃 母亲：要公平分 儿子：那怎么分？ 母亲：切蛋糕的最后拿蛋糕，不切蛋糕的先拿蛋糕!n启示：程序的作用追求正义结果，首先得程序正义更深一步的思考？n程序正义的局限性 “人生的意义在于过程之中”吗？如果我想给 其中之一多分我就故意分不均匀 评论：没有程序是不可接受的，但仅

14、有程序 是不够的n启示：法能解决程序公平问题，但解决不 了人性问题 所以，法治与德治相结合是最佳选择？中外封建王朝一例述说：n中国王法管民，我管王法人治传统n德国波茨坦的红磨坊案法治文化三、实证主义法律观 （一）什么是法律 （二）法律与国家密不可分 （三）法律由主权者制定 （四）主权者不受法律约束 （五）法律是主权者意志表示 （六）在人们创制国家之后，自然法可也成为国家 法律 四、法律分类 (一)按照法律产生途径，有自然法和实证法之分 (二)依据法律的内容，有基本法和非基本法之分 【简要评述】古典自然法学自然法学说的高峰n17、18世纪西方资产阶级启蒙思想家们反对宗教神学，倡 导建立合乎资产阶

15、级的国家制度和法律制度。其代表有格 老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、杰斐逊等。他 们的政治法律学说被后人称为“古典自然法学”。其主张自 然法是一种高于并指导政治社会的国家和法律的人类理性 。自然法思想的内容：n自然状态说n自然权利说n自然法n社会契约论n分权原则n法治原则n自由平等原则菲尼斯的自然法思想（一）人类幸福第一、生命 第二、知识 第三、娱乐 第四、美感 第五、友谊 第六、实践理性 第七、宗教（二）实践理性第一、前后一致的生活计划 第二、不武断的偏爱一种价值 第三、不武断的偏爱某些人 第四、对生活应当持“超脱”的态度第五、承担义务 第六、理性地考虑行为的功效 第七、在行动中尊重每

16、一个基本价 值 第八、共同幸福 第九、服从自己的良心第四讲 主张自由主义和法治洛克 政府论（下篇）一、自然法理论 （一）自然状态是一种完备无缺的自由状态 （二）在自然状态下，每个人都享有天赋的自然权 利 （三）自然状态中的自然法体现了人类理性 二、国家起源论 （一）自然状态的三种缺陷 （二）国家产生的三个条件 （三）政府形式 （四）分权学说 （五）对国家权力的限制三、自由与法律（一）关于自由的来源 （二）关于自由的内容 （三）关于自由的含义 （四）关于法律与自由 【简要评述】第五讲 西方三权分立与制衡的剿说 孟德斯鸠的论法的精神一、自然法与法的精神 （一）孟氏法的定义n人类最初生活在自然状态，那时支配人们行为规则是自然法。理性就 是人类社会建立前就存在的规律，这个规律就是自然法。n自然法有四条准则：一是和平；二是寻找食物；三是人们相互之间存 在自然的爱慕；四是人类愿意过社会生活。n“从最