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1、企业应对劳动合同法 新规定、新变化2007年8月13日主讲：王主讲：王 蓓蓓关于劳动合同法适用范围的新规定1、境内的企业、个体经济组织、民办非企 业与劳动者建立劳动关系焦点：新增了民办非企业单位. 如民办学校，律 师事务所等等。举例：之前，民办学校-不予受理-起诉至法院。人 事、劳动仲裁都不受理这次有利于维护劳动者的 合法权益。 2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立 劳动关系，都适用本法。3、事业单位与其实行聘用制的工作人员（有事 业编制的人员）履行也适用本法，但法律、行 政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未 作规定的，依照本法有关规定执行。关于用人单位规章制度的新规定 一、制定程序
2、的民主：用人单位在制定、修改或者决定“涉及到劳动者切 身利益”的规章制度，包括本法列举了劳动报酬、工 作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职 工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等内容，凡是 涉及到这些内容的规章制度，都必须经过严格的民 主程序产生。何谓民主程序？先前的法律没有做出界定，民主程序既可以 理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议 通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、 职工代表大会的意见即可。之前的法律没有明 确的界定，2001最高院司法解释也未明确。提出方案 和意见与工会或职工代表 平等协商职工代表大会 或全体职工讨论确定实施修改程序和制定 程序相同二、公示或告知 怎么样才
3、算公示呢？公司网站？总经理办公室？公司门口？ 怎么算告知？书面还是口头？ 我们采取签名确认和公司网站公布.有利于举证三、制度实施过程中在规章制度实施过程中，工会或职工认为不适当 的，有权提出， 然后通过协商予以修改完善。1、“不适当”，什么叫不适当？谁来当裁判？ 用人单位是裁判？ 职工是裁判？2、通过协商予以修改完善。 何时协商、何时修改？1、建立工会组织，和工会沟通更便捷畅。2、经过民主程序制订规章制度，保存证据， 如会议记录、采纳职工的意见、与工会协商 的会议纪要。3、公示或告知规章制度，才对劳动者发生效 力，由于公示涉及到认定的问题。劳动合同 订立时间用工之前 订立用工之日 同时订立用工
4、1月 内订立用工1月 不满1年 内订立用工满 1年订立关于劳动关系建立和劳动合同订立的新规定 一、劳动合同订立的时间二、劳动关系的建立1、自用工之日起，即建立劳动关系；2、用工前订立合同的，劳动关系至用工之日起建立；3、用工应当建立职工名册备查。三、未订立书面合同新规定1、用工之日起超过1月不满一年，每月支付2倍工资 ；2、用工之日起满一年，视为订立无固定期限合同；3、应当订立无固定期限合同未订立，自应当订立之 日起每月支付2倍工资。1、用人单位务必劳动者签订书面劳动合同，目前还 没有签订的必须在2008年1月份之前补签。举例说明：月薪5000，不签订书面合同，则要支 付10000。2、建立职
5、工名册，确定职工进入单位工作的具体时 间，这是记录用人单位与劳动者建立劳动关系的重 要证据。(录用名册)3、一个月的31天、还是30天、28天存在歧义，涉及 到是否适用双倍工资的问题，一般理解为30天最好 在30天完成。关于劳动合同必备条款的新规定一、劳动合同必备条款新规定：1、新增了用人单位和劳动者的基本信息双方获得知情权的表现，减少单位寻找不到员工的不便，2、新增了“工作地点”这是本法的亮点。明确工作地点，能够减少不必要的争议3、新增了“工作时间和休息休假”对于工作时间，国家法律是有相关规定的，这次着重强调一 下。 把休息休假写进劳动合同是一大进步，劳动法第45条 规定，劳动者连续工作一年
6、以上，享受带薪年休假。4、新增了“社会保险”社会保险保障的不仅仅是劳动者，同时也是保障用人单位 。如：工伤，疾病，尤其是劳动密集型企业，出现工伤的概 率较大。 38条规定，“用人单位未依法缴纳社会保险”，劳动者可 以单方面解除劳动合同，还可以要求单位支付解除劳动合同 的经济补偿金，这无疑将会使用人单位增加额外的损失，还 可能会影响工作秩序。5、删除了“约定终止的条件”劳动合同的终止不再可以由用人单位和劳动者约定，只存在法定的终止。 我们做法：1、重新修订企业的劳动合同版本，增加 工作地点、休息休假和劳动报酬成为必备条款 ，避免纠纷。2、依法缴纳社会保险，“用人单位未依法缴纳 社会保险”，劳动者
7、可以单方面解除劳动合同。关于劳动合同期限的新规定 劳动合同期限固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同应当订立无固定期限合同的情形（1）劳动者连续工作满10年的。本法规定，只要劳动者提出或签订时，用人单 位就应当订立，不存在单位同意与否的问题。劳动 者提出订立固定期限的劳动合同的除外： 劳动法对连续工作满10年，前提还要是双 方同意续延合同，实践中一旦劳动者提出，用人单 位则不同意续延。（2）企业初次实行劳动合同制度，劳动者在该用 人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年 以内的。（3）国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在 该用人单位连续工作满10年且距法定退
8、休年龄 10年以内的。这两情况相对来说比较少了。（4）连续订立两次固定期限劳动合同后再次续订的 。 本次立法的重大突破，对合同短期化行为的致命性 的打击。 前提条件，就是劳动者没有本法第39条规定的情形 和第40条第1项、第2项规定的情形。 如果劳动者存在本法第39条规定的情形和第40条第1 项、第2项规定的情形，用人单位既可以订立无固定 期限合同，也可以订立固定期限合同。 “劳动者存在本法第39条规定的情形和第40条第1项 、第2项规定的情形”是不是一旦存在，即为永恒？ 当然，这个问题，同样有赖于司法解释。（5）用人单位自用工之日起1年不与劳动者签订书 面劳动合同的视为双方建立无固定期限的劳
9、动合 同关系。视为建立无固定期限劳动合同后，用人单位 依然要签订书面的劳动合同，在没签订书面合同 之前，仍需要每月支付2倍工资。我们做法： 订立何种类型的劳动合同，根据用人的性质和岗 位要求决定(三种)。保留劳动者提出订立固定期限合同的证据。对于需要保持稳定性的重点工作岗位，用人单位 可以选择与劳动者签订较长的固定期限合同或无固 定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的 岗位，用人单位应采取措施，预防无固定期限劳动 合同签订的条件出现。关于试用期的新规定 劳动合同法 上海市劳动合同条例 不同点 以完成一定工作任务为期限的劳动 合同或者劳动合同期限不满三个月 的，不得约定试用期。劳动合同期限
10、不满六个月， 不设试用期 劳动合同期限三个月以上不满一年 的，试用期不得超过一个月 满六个月不满一年的，试用 期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 ，试用期不得超过二个月 满一年不满三年的，试用期 不得超过三个月三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同试用期不得超过六个月 满三年的，不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约 定一次试用期。 同一用人单位同一岗位只能 约定一次试用期 相同点 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用 期不成立，该期限为劳动合同期限。 2、在试用期工资方面规定不得低于本单位相同岗位最低档工资或 者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得
11、低 于用人单位所在地的最低工资标准。这就存在一个选择适用的问题，本单位相同 岗位最低档工资和劳动合同约定工资的百分之 八十相比较，一般来说选择后者更为有利，对 企业而言。 我们的做法:试用期工资约定工资的百分之九十3、关于违反试用期限规定的用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行 政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人 单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过 法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。之前的法律没有规定赔偿责任，只是要求补足工资。本法规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人 单位以劳动者满月工资为标准，按违法约定的试用期的期 限向劳动者支付赔偿
12、金。例如：月薪5000元，订立了期限为1年的合同，约定3个 月的试用期，试用工资按80%发放。按照劳动合同法规定 ，只能约定2个月的试用期，用人单位违反试用期规定，应 当向劳动者支付5000元的赔偿金，并补足20%的工资1000 元。）4、关于试用期合同解除的问题用人单位可以在试用期内解除合同的情形： 在试用期间被证明不符合录用条件的；“录用条件”是什么？要有证据证明劳动者不符合录用条 件。两步同样需要用人单位证明。解除时间劳动部对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解 除劳动合同的请示的复函中明确指出：“对试用期内不符 合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用 期，则企业不能以
13、试用期内不符合录用条件为由解除劳动合 同。”应当向劳动者说明理由解除理由。用人单位以何种理由解除与劳动者的合同，应当说明理 由，否则，则属于无理解除。 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损 害的； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对 完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人 单位提出，拒不改正的； 因劳动者原因致使劳动合同无效的； 被依法追究刑事责任的。 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满 后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗 位，仍不能胜任工作的；我们的做法：遵守试用期期限
14、的规定；将录用条件与劳动者确认(在劳动合同中附本岗 位的说明书)；加强试用期考核管理；所谓证据的充分性，实践中不足主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现没有客观的记录和评 价(谈话记录)。三 用人单位没有法定的义务对试用期的劳动者进行考核， 并应保留相应文件。向劳动者说明解除合同的理由。证据必须保留，一般建议以书面形式说明。关于合同解除条件及合同终止的新规定1、双方协商解除合同焦点：谁先提出涉及到经济补偿金问题重点：明确是谁提出的书面说明 2、劳动者无需理由解除合同提前30日书面通知，无需单位批准。试用期内，提前3日通知，没有书面形
15、式的要求。申请支付令申请成立，15天内发出支付令无异议，15天内支付不成立，驳回申请有异议，15天内提出书面异议终结督促程序法院强制执行3、用人单位有过错，劳动者单方解除合同未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；注意：合同要求约定，劳动者负举证责任。未及时足额支付劳动报酬的；重点：及时、足额、劳动报酬拖欠或者未足额支付 没有足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准劳动行政部门 责令限期支付 逾期不支付，加付50%-100%的赔偿金 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；重点：没有缴纳、少缴， 社保种类2007年上半年，上海查实的劳动保障违法案件达6987件， 共追缴“欠薪欠保”款共计2.8亿余元，
16、涉及劳动者近37万人 次 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害 劳动者权益的；重点：规章制度的合法性，制定的民主程序 因用人单位的原因致使劳动合同无效的；重点：如实告知义务修改“免除用人单位责任，排除劳动者权利”条款 用人单位强迫劳动者劳动、限制人身自由，违章 指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。重点：立即解除，不需事先告知。4、劳动者有过错，用人单位单方解除合同 在试用期间被证明不符合录用条件的；重点：录用条件、证明、考核、试用期、举证 严重违反用人单位的规章制度的；重点：规章制度合法性、有明确规定、告知、严重性、举证 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；重点：严重失职行为、重大损害、举证 建立双重劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的；重点：举证责任 因劳动者原因致使劳动合同无效的；焦点：劳动者如实说明义务。单位举证责任 被依法追究刑事责任的。重点
