普通法的历史、精神与制度

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1、普通法的历史、精神与制度 一、普通法的形成 l英美法系又称普通法法系、判例法 系、法官法系。它是指以英格兰普 通法为基础而形成的世界性法律体 系，是当代世界主要法律体系之一 。普通法指的是英国12世纪前后由 普通法院创制并发展起来的、通行 于全国普遍适用的法律。 （一）罗马统治 与盎格鲁撒克逊时代 l大约在公元前3000年左右，伊比利亚 人从欧洲大陆迁徙到不列颠，成为该 岛的最早居民。公元前5世纪，凯尔特 人移居此地，过着氏族制度的生活。 公元前1世纪，罗马人征服了不列颠， 使其成为罗马的一个行省，罗马派总 督进行治理。 l盎格鲁撒克逊人自北欧借机入侵不 列颠，从而开始了真正的英吉利民族 的历

2、史。 （一）罗马统治 与盎格鲁撒克逊时代l英国早期的法律主体是盎格鲁撒克逊人在征服 不列颠人时期从日尔曼带来的，是根据日尔曼人 的习惯形成的。 l盎格鲁撒克逊习惯法：通过金钱的力量维护人 与人之间的关系、国王与教会不分、行政与司法 不分、诉讼充满形式主义色彩、宣誓和神明裁判 为主要证据形式、血亲复仇、法律缺乏统一。l罗马人统治期间推行的基督教也发挥着重 要作用。 （二）诺曼征服与普通法的创立 l1066年，英王爱德华逝世，法国诺曼底公 爵威廉率军进攻英国，英军战败，威廉进 入伦敦，加冕称王，史称诺曼征服。这一 事件是英国法发展的转折点。 l盎格鲁撒克逊习惯法继续有效。 l诺曼底统治时期行之有效

3、的行政管理方式 带到了英国 。l保留了各地的地方法院，但要求它们根据 国王的令状并以国王的名义进行审判，同 时还取消了教会法院对世俗纠纷的管辖权 力。 （二）诺曼征服与普通法的创立l建立了国王的咨询机关“御前会议” ，行使部分立法、行政、司法职能。 l亨利一世继续推行中央集权改革，将御前 会议的司法职能分离出来，专设理财法院 （又称“棋盘法院”）处理涉及皇家财政 税收的案件，并派出司法长官到全国各地 进行监督检查和巡回办案，统一法律的运 动开始带动起来。 （二）诺曼征服与普通法的创立l亨利二世时，除理财法院外，御前会议又 先后分离出民事诉讼高等法院和王座法院 ，前者专门处理有关契约、侵权行为等

4、涉 及私人利益的案件，后者专门审理刑事案 件和涉及国王利益的民事案件。 l亨利二世确立定期的巡回审判制度和陪审 制度，促进了英国法律的统一，普通法逐 渐形成。 （二）诺曼征服与普通法的创立l1215年，国王约翰被迫签署大宪章。 “自由大宪章”、“英国自由的奠基石” ，英国宪政的源头。 l爱德华一世对程序法进行重大改革，划分 “大陪审团”（负责起诉）与“小陪审团 ”（负责事实审理） 。 l判例集、法律权威著作的先后出版发行， 以及法律职业者阶层的存在与法律教育的 风行，推动普通法的理论发展。（格兰威尔 的中世纪英格兰王国的法和习惯、布拉克顿 的关于英国的法和习惯、利特尔顿的土地 保有法、科克的英

5、国法总论、布莱克斯通 的英国法释义） 二、衡平法的兴起 l衡平即平等、公正，古希腊、罗马 即已出现。现代意义上的衡平法仅 指英美法渊源中独立于普通法的另 一种形式的判例法，其通过大法官 法院即衡平法院的审判活动，以衡 平法官的“良心”和“正义”为基 础发展起来。 （一）衡平法的产生与发展 l从13世纪起，越来越多的人开始向国 王申诉，因为国王是“公平”、“正 义”的化身和最终裁决者。 l后来大法官以国王赋予的最高司法权 为依据，根据“公平”、“正义”等 衡平原则对这些案件进行独立的审理 ，从而逐渐创制出来一种不同于普通 法的判例法形式和体系。 （一）衡平法的产生与发展l15世纪后半期发展成为完

6、全独立于普通法院的法 院系统衡平法院，从此形成普通法与衡平法 、普通法院与衡平法院并立的格局，后来导致两 大法院系统之间的冲突，科克宣布禁止衡平法院 干涉普通法院的诉讼活动，埃尔斯密则坚持认为 衡平法院有强烈的道德心来纠正普通法院的错误 ，国王最终裁决：“在今后的案件中，如果普通 法与衡平法的规则发生冲突，衡平法优先。但是 ，衡平法必须尽可能地遵循普通法规则，只有在 普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预 普通法。” l1875年，英国司法改革，普通法院与衡平法院合 而为一，但衡平法对英美法系的影响仍然存在。 （二）衡平法的主要内容 l1、衡平法格言 l（1）衡平不允许有不法行为而无补救；

7、 l（2）衡平遵循法律； l（3）请求衡平救济者须为衡平行为； l（4）请求衡平救济者必须自己清白； l（5）衡平重意思而轻形式； l（6）衡平法寻究履行义务的原意； l（7）衡平法将应完成的行为视为已完成的 行为； （二）衡平法的主要内容l（8）衡平法不帮助怠于行使权利者；l（9）衡平法力求完全公平而非部分公平；l（10）衡平法可对人为一定行为（依衡平法可对 被告个人发出禁令）；l（11）有两个衡平发生时，先发生者优先；l（12）平等即衡平。l2、确认新权利（如信托）l3、衡平救济l（1）特别履行；l（2）禁令。 三、制定法的发展 l封建时代享有立法权的主要是国王， 13世纪议会 成立后分享

8、了部分立法权。1215年，英王被迫签 署大宪章，成为重要的宪法性文件。1343年 ，议会正式分为上、下两院，自1414年起，法案 必须由下院向国王提出，征得上院同意后方可制 定为法律，国王对法案拥有否决权。随着议会立 法权的加强，制定法的数量逐渐增多，地位也逐 渐上升。资产阶级革命后，议会立法权得到强化 ，确立了“议会主权”原则。19世纪，边沁的功 利主义学派对英国的法律改革产生巨大影响，制 定法数量大增，地位进一步提高。 三、制定法的发展l20世纪初以来，立法程序简化，委托立法大增， 社会立法和科技立法活动加强，欧盟法成为英国 法的重要渊源。l当前英国制定法的主要种类有：l（1）欧洲联盟法；

9、l（2）议会立法；l（3）委托立法。l制定法虽然在数量上不及判例法，但效力却高于 判例法，而且在社会改革中所起的作用也远远大 于判例法。同时，制定法又必须依赖于判例法。 四、美国法的形成与发展 l（一）殖民地时期的美国法 l（二）独立战争后的美国法 l17751782年的北美独立战争，扫除了 美国法律独立发展的障碍，英国法遭到美 国人们强烈的反对和抵制。独立宣言 （1776）、邦联条例（1777）、美 利坚合众国宪法（1787）表明了美国法 的独立化倾向。 l1830年，美国著名法学家肯特的美国法 释义问世，斯托里先后出版多种著作， 这标志着美国法对英国法的批判吸收，并 走向独立发展的道路。

10、（三）南北战争后的的美国法 l南北战争后，美国法逐步实现彻底转变。 1865年废除奴隶制的第13条宪法修正案正 式生效；1868年颁布的第14条宪法修正案 通过对各州权利的限制，并为公民权利提 供保障；确立土地自由转让制度；改革烦 琐的诉讼程序；建立普通法的判例理论； 法律教育中心由律师事务所转移到法律院 校，哈佛大学法学院院长兰德尔（ Langdell,18261926）创造了案例教学 法；制定法的比重增加，法律出现统一化 的趋势；1892年，成立全国统一各州立法 委员会，起草标准法案供各州使用；1890 年，制定第一部反托拉斯法。（四）现代时期的美国法 l19世纪末20世纪初，美国进入垄断

11、资本主 义时期，国家的行政权力进一步加强，联 邦的权力相对增大，国家对经济的干预明 显增强，其法律也随之发生较大变化：l1、成文法大量增加，法律的系统化明显增 强；l2、行政命令的作用和地位日益显著；l3、国家干预经济的立法大量增加。 五、殖民统治与普通法的扩展及影响 l英国殖民政策下对英国法的接受：l1、殖民地社会尚未进入文明社会，基本全盘接受 英国法（澳大利亚、新西兰等）；l2、殖民地原有社会发展水平相对落后，已有自己 的法律制度，在一定保留的基础上接受英国法（ 非洲国家：加纳、冈比亚、索马里、肯尼亚、乌 干达等）；l3、殖民地原有文化发达，已形成独立的法律体系 ，经过长期改造接受英国法（

12、印度、加拿大）。l此外，普通法对苏格兰、路易斯安那、魁北克、 南非、菲律宾、日本等都有深刻影响。六、英国法与美国法的主要区别 l1、美国法较少英国法的封建因素；l2、法律体系上，英国单一，美国二元；l3、英国法较美国法更为保守，美国法的发 展比英国法更具灵活性；l4、美国更重视制定法；l5、美国法残留有种族歧视的影响；l6、美国的陪审制比英国更具活力。七、普通法的基本精神 l（一）法律至上l法律至上原则是伴随着中世纪世俗与宗教 司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗 教事务范畴的完全无能而产生的。司法权 与王权斗争的胜利使得法律至上原则成为 普通法法律传统的基石，法律至上原则的 适用范围更加广大

13、，成为限制一切统治权 力而又不依赖于现实的法律存在的最明确 的原则。 （一）法律至上l个人主义也成为法律至上原则的精神，普 通法存在的目的就是为了保护个体的利益 ，使之免受国家和社会强权的违法侵害。 国家存在的目的是保护个人利益，法律的 功用就是保护人民不受国家强权的压迫和 剥夺。法律规则及法律机构必须以理性为 尺度，任何事务都不能凌驾于法律和理性 之上。 （二）法律理性 l柯克 :“因为理性乃是法律的生命，因而，普通 法无非就是理性而已，它可以被理解为通过长期 的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完 美成就，而不是普通人天生的理性，因为没有人 一生下来就技艺娴熟。这种法律理性乃是最高的

14、理性。因而，即使分散在如此众多头脑中的全部 理性被集中于一人头脑中，也不可能造出像英国 法这样的一套法律。因为，通过很多代人的实践 ，英国法才由无数伟大的、博学的人予以完善和 细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本 王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正 地证明的：没有人（仅靠他自己）会比普通法更 有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。” (三)遵循先例l遵循先例就是“以相似的方法处理相似的案件， 并遵循既定的法律规则与实践”。也就是，一个 法院先前的判决对以后相应法院处理类似案件具 有拘束力。在现代英国普通法的实际运作中，这 项原则相当复杂：l1、欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对所有

15、英国法院 （包括上议院）都有拘束力；l2、上议院的判决对所有英国法院有拘束力；l3、上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；l4、高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自 身无拘束力；l5、所有下级法院均受高级法院判决的约束。 l一个有拘束力的判决并非每个部分都可以作为先 例加以引用，要分“判决理由”（有拘束力）与 “附带意见”（有说服力而无拘束力）而定。 （四）程序先于权利l所谓“程序先于权利”（Remedies Precede Rights），即一项权利能否得到 法律的保护，首先要看当事人所选择的程 序是否正确，如果程序出现错误，其权利 就得不到法律的保护。l这一特征与普通法的令状制度

16、有关，“无 令状即无救济方法”。令状意味着诉讼形 式，诉讼形式意味着救济方法，救济方法 意味着权利的实现，所以普通法对程序的 关注远远超过对实体权利的确定。(五)司法经验主义l普通法的原则是一种致力于经验的理性原 则。它体现出经验将为行为的标准和判决 的原则提供最满意的基础。它认为法律不 是由君王意志的诏令武断地创制，而是由 法官和法学家对过去实现或没有实现正义 的法律原理、法律原则的经验中发现的。 在经验中这样的原理获得的决不仅仅是法 律规则的解释和适用，而是在很大程度上 对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒 的理性。（庞德：普通法的精神）八、普通法的核心制度：司法审查l司法审查一般是指法院或司法性质的 机构对政府行为的审查，主要包括对 立法与行政行为的审查，因此可分为 宪法审查与行政法审查。但在普通法 国家，司法审查一般主要是指宪法审 查，即法院或专门成立的审查机构， 基于宪法而对立法行为的审查。八、普通法的核心制度：司法审查l“马伯里诉麦迪逊”案 l1801年3月，共和党人