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1、准据法的确定准据法的确定第一节 准据法的概念和特点一、 准据法的概念准据法（applicable law，lex causae） ，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。二、 准据法的特点从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适
2、用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确
3、定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把“系属“和“准据法“混同起来的缘故。例如，在“不动产的所有权，适用不动产所在地法律“这条冲突规范中，“适用于不动产所在地法律“是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的“不动产所在地“与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。如果不动产所在地在外国，该外国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法“，即具体的实体法规范或法律文件。在根据冲突规范的连结点寻找应适用的准据法的过程中，如果仅
4、仅是找到了应适用某一国家的实体法或某个统一的实体法，问题仍然没有解决，因为法院在处理具体案件时，不可能依诸如“中国法“、“美国法“、“联合国国际货物买卖合同公约“等来确定当事人的权利和义务关系，而必须按照具体的法律规范或法律条文。因此，准据法只能是具体的法律规则（rules of law） 。第二节 准据法的选择方法现代国际私法越来越重视探讨准据法的选择方法。冲突规范的目的是就不同的法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。这些方法因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同。常见的法律选择方法有：1依法律
5、的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，从此以后，根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在，在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很有价值、很重要的方法。2依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚，开创了法律选择领域内的“哥白尼革命“。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突规范
6、，也都是依这种方法制定的。3依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方和法律作为准据法。这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展。事实上，萨维尼提出的每一法律关系的“本座“并不是毫无根据的，它与某一法律关系常有着必然的联系，只不过萨维尼将这种联系固定为“本座“。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。4依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择
7、法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作法律选择的标准。5依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择（result-selecting）方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种管辖选择（jurisdiction-selecting） ，即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法，这会导致不公正的结果和“虚假冲突“的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。6依分割方法决定法律的选择。分割方法（dpecage）是指在一个
8、涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。例如，对同一涉外婚姻，往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着涉外民事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。7依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。8依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效
9、力，而一国法院对涉外民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此，在选择法律时，依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断，也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护涉外民事法律关系的稳定性均有帮助。9依比较损害方法（comparative-impairment approach）决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特在（Baxter）1963年发表的法律选择与联邦制度一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在
10、真实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害。如果内部目的受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换一个角度而已。10依肯塔基方法决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国形成的，它不是理论工作者分析研究的结果，而是在肯塔基州法院的法官的努力下，由判例形成发展起来的，故称“肯塔基方法“。该方法的最基本特点是采用所谓“足够或充分联系“的原则，对
11、案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系，肯塔基法院就应该适用法院地法-肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同，它在适用法律的时候，并不要求法院对案情进行全面分析，找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见，肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。11依功能分析方法（functional analysis approach）决定法律的选择。这种方法是美国学者冯迈伦（von Mehren） 、特劳特曼（Trautman）和温特劳布（Weintraub）提出来的。他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策的目的的
12、合理适用来解决问题。他们首先确定相关的法域，然后考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策。当一个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导性利益时，就适用具有主导性利益的法域和规则，从而解决法律的真实冲突。这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得更合理的结果。上述种种法律选择方法，都是在选择一定的涉外民商事法律关系的准据法时可供利用的，有的可适用于国际私法的所有领域，有的只在特定领域适用；有的得到了世界各国的普遍采用，有的仅在美国等少数国家采用。可以肯定地说，随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者制定冲突规范时，还是法院在处理涉外民商事法律关系的实践中，都不得不综合考虑多种法律选择方法。
