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1、1 议题三：外商投资企业法与公司法 主持人：杨立新、刘兰芳杨立新： 我参加这个会议因为上午有另外一个会议，所以现在才过来，很对不起，参加这 个会议有一个感觉，大家都说民商法，民商法离得很远，完全不是一回事，大家在 一起开会机会也很少。我参加这样的会议，因为是搞传统民法的，在讲商法这个问 题的时候，我就像京剧反串一样，我兼不男不女的角色，旭东觉得主持很难，发言 并不一定很难，我现在觉得发言很难，我主持可能还差不多，我现在开始主持。主 持好了我就算尽力了，我们下面开始发言，这一阶段主题发言有五位专家，首先请 朱慈蕴教授先发言。 朱慈蕴： 谢谢会议主办方给我们提供这样一次机会，今天听了前两个单元的发
2、言，包 括开幕式上很多领导和嘉宾有特别大的收获，我的题目和外商投资企业法有关系， 具体到外商投资企业法不再讲整个外商投资企业的法律制度了，涉及到三资企业 法，和公司法的关系。我想说三个方面的问题。 第一，我还是要强调一下外资企业法的历史功绩功不可磨。这个问题比较简 单，大到奠定了改革开放的国策和实施，奠定了引进国外的资金，支持我们的经济 发展，特别是给了我们做强做大自己很好的国际环境和合作的环境，三资企业法起 得作用确实是非常大的。小的方面，三资企业法对我们引进国外的先进技术，流动 资金，甚至于公司制度本身都是由三资企业法开始的，不是外商投资企业法先奠定 是有限责任公司制度，也可以说是开创了从
3、立法的角度研究公司制度一个基础，所 以我觉得三资企业法是历史功绩确实是非常大的。 第二，三资企业法和公司法以及其他企业制度，包括合伙法、独资企业法， 我个人认为，现在合并的条件基本成就。五年前在讨论新公司法修改的时候，那个 时候在讨论三资企业法要不要和公司法并轨，我个人觉得，无论从管理部门、社会 实践部门，甚至于包括司法部门，都可能会有很多的顾虑，觉得那个时候还不够成 熟，但是现在又是五年过去了，我个人认为，确实有基本的条件，体现在以下5 个 方面：1、上午商务部陈司长也提到了这个问题，商务部的审批权在不断地下放， 下放一个方面的原因是为了减少审批层级或者给地方更多的自主权，从另外一个角 度来
4、说，或多或少体现了放松管制一点点的理念，从另外一个角度来讲，我们现在 已经开始，包括今天上午赵晓光司长也提到了，他们要起草修订外商指引目录里头， 以后鼓励的就不审批，从这个意义上讲，再加上商务部作为一直三资企业法的主管 部门，他们的理念也在发生变化，因此我个人认为，从这个意义上将，应当说条件 是有所具备的，这是一点。2、各种企业制度基本上已经建立，而且已经相对完善，比如说2005 年修改 的公司法，比如说2006 年修改了合伙企业法，这样的法律制度已经为两个轨道的 合并提供了一些条件。商务部有一个基本的想法，外资是喜欢三资企业法的，如果 和旧的公司法相比较，这一点是无疑的，但是和新的公司法相比
5、较，我们已经看到 了特殊性、优惠性越来越少，很多制度公司法都有了，甚至于有些方面比三资法要 完备。我们可以仅仅举一个公司治理角度，其他方面不想多谈了，今天谈到股权转 让、审批的问题都已经是非常实务了，仅从公司治理的角度来看，我们会注意到，2 三资企业法在制度构建上比公司法有一些不足的，而且不足是很大的。比如说，章 程的地位，我个人觉得在合资企业法里头体现不足，比较强调的是合同。合同一般 都认为主要约束的是投资方的关系，虽然可以根据合同起草章程， 而且我们也认为， 章程是优于合同的，假设章程规定和合同不一样，但是在实践当中，因为合同是需 要经过批准的， 所以事实上是合同优于章程， 实际上忽略了企
6、业制度非常重要一点， 章程的定位和章程的自治性。再比如说，合资企业的管理问题，比较强调的是出资 方、投资方直接参与管理。从这个意义上讲，实际上导致公司内部管理层的架构， 专业的管理或者是独立性的管理，特别是体现公司本身独立性的理念，很难直接表 现出来，有的时候我们会发现，由于股东实际上是直接派董事进三资企业，一旦董 事发生争议的话，实际上体现的是股东之间的争议，公司真正的独立性已经被弱化 得非常多了，这是一个方面。 三资企业是没有股东会的，源于当初三资企业一般就是中外双方，实际上并 不排除中外多方组成有限责任公司，这是一直也没有排除过的，但事实上大部分都 是中外两方，没有股东会，没有设计股东会
7、，所以股东所有意愿都要通过所派出去 的代表在董事会当中体现，所以董事会机会就成了股东之间权益平衡较量或者方方 面面的机构，在这种情况下，也使股东、董事会真正的代表公司独立人格运作的可 能性大大降低了。还有一些表决制度，在重大的事项上提出各方协商一致，规则， 一旦有一方当事人不同意的话，很多规则就会形成僵局。在董事任职资格上、选任 渠道上、义务上，公司法规定由股东选举董事，他们实际上是各方协商好了，各方 委派董事，这是一点。另外在任职资格上从来没有规定，哪些是不可能出任的，诚 信义务或者是注意义务等，都没有这些规则，公司在治理当中和三资企业当中发生 不一样的地方的时候，我们也可以说，执行公司法，
8、但是在公司法当中，又会遇到 很多具体的问题，这种协调是非常麻烦的。今天的公司制度，包括合伙制度已经有 相当的完备程度，过去认为三资企业特有的优惠已经不是非常突出的，在这种情况 下合并也是非常有意义的。3、对企业的管制，这种社会背景的条件也是越来越完备了。比如产业结构 调整问题、反垄断问题，这样的法律问题过去可能会因为某些法律不健全，难以在 单独的方面做某些规制，不得不让三资企业法承担这样的功能，这个功能也不需要 再做单独的规定。4、全球化的需要。 99 年的时候， 合同法能够义无反顾解决三足鼎立的问题， 今天的企业制度为什么还要做内外有别的规定呢？我个人也认为应该有一种通盘 的考虑，实行合并。
9、5、我听了法官和仲裁机构也提到了，在现在的实务当中，其实很多实务恰 恰说明了现在几个法律不统一、有冲突，实际上也导致三资企业在适用当中到底适 用这个法律还是适用那个法律，在这些方面是非常纠结的，如果我们能够统一化的 话，今天在司法适用当中有些问题就可以简化了，这是两法合并的条件其实已经基 本上是成熟的。 第三，如果我们实行合并，应当有新的问题探讨，应当建立新的理念。不是 简单合并的问题， 我们要研究具体合并的问题。 新的理念至少体现在以下几个方面：1、企业制度要尽量实行内外无差别。比如是中国的投资人还是外国的投资 人，到中国投资，应该遵守同一个法律。我们也不得不考虑，外商投资企业可能会 有一些
10、特殊政策、规定，可不可以在公司法当中设专节或者专章，类似于处理一人 公司、国有独资公司这样的方式解决，这些条款应当是少之又少的，像上市公司也3 用独节的方式起草的，并不影响整体适用于公司法，合伙法也是如此。尽量实行内 外无差别，但是对个别问题可以专章专接触力。2、登记问题可能会成为将来有所差别的话，在登记环节上可能会有一些差 别，比如说外商投资，特别是被限制的领域，要取得行政审批权，行政审批权和国 内特种行业需要有行政审批应该没什么两样的，比如说证券业要经过中国证监会或 者银行要经过银监会的批准，其实是一样的。到底外商准入应该由发改委批准还是 由商务部批准，当然可以协调，在我们的登记方面，我们
11、仅仅根据取得了审批权以 后，我给你登记，才用这种比较特殊，特别是外国的投资者可能会有一些比较特殊 的登记，对他们的信息和持续信息把握，这可能是我们要研究比较难点的地方，其 实对国内的投资者这一块相对来说比较容易，包括三资企业怎么样清算、变更的问 题，都是可以有一些特别的登记制度。3、关于行政管辖和行政监管的问题。法院的同志们提到了一些问题，大部 分都是和行政审批权有关系，包括张庭长也提到了，我们在实务当中，之所以会出 现所谓隐名股东或者出现隐名投资人，大部分都是因为要规避法律管制，这里就有 一个问题，我们现在的想法是说，这种行政审批的规避，这种处理和合同本身的处 理要分开，但是分开的含义是什么
12、？我个人觉得， 还是要值得进一步推敲。 为什么？ 我们起草得这些行政规章，不管用什么样的方式审批或者监管，当时出台的意图都 是为了使社会经济秩序规范化，如果这些措施是不恰当的，我们要修改的是措施， 如果这些措施仍然是有效的，恐怕对那些规避法律的行为，在认定它的时候要特别 小心，我个人觉得，肯定不能轻易地说，这些行为都会变为或者有效或者不至于导 致无效的效果，如果出来这么一种结果，我个人觉得要特别小心。 涉及到合同行为，特别是刚才讲到股权行为，难在哪儿，难在并不是说民事行为 或者商事行为本身怎么样，最关键的是这个行为产生了其他的后果，比如说投资， 已经引起了一个企业的存在，而这个企业又有了无数的
13、行为，所以，如果我认定隐 名的股东是不对的，违反了行政法规，我不应该支持行政审批效力的话，股权怎么 样处理？这是值得考虑的，这个处理我个人认为不可能简单地适用合同的无效，恢 复原装等，这是商事活动比较特殊的地方，但是一般的违规违法行为，除非行政规 定已经改变了，如果没改变，我个人认为不能轻易地认定它是有效的，因为这些行 政规章，实际上给很多投资人事先判断自己行为的准则，我要知道我这个行为将来 得到什么样的后果，如果轻易地说，可以通过规避制度承认的话，我觉得这可能会 非常麻烦， 到底行政审批和民事行为或者商事行为效力区分问题应该怎么样考虑？ 我是比较赞同要取谨慎态度的，但是要注意商事活动和民事活
14、动确实不一样，我不 承认它的股权，但是股权能不能抽回来，显然不能这么处理，比如拍卖或者转让， 或者通过什么样的方式，要解决这个问题，这是两个不同的问题，但不能承认它的 效力，如果两法合并了，可能在这些问题上矛盾会越来越少，因为行政审批机会不 多了，第二个可能，即便是行政审批，这个地方的效力问题值得认真的讨论。 杨立新： 谢谢朱老师的发言，下面请刘俊海教授。 刘俊海： 感谢杨老师给我限定15 分钟，我按照规则办，最高院和人大开这个会，恰 逢其时，我想向大家汇报五个方面的观点： 第一，新浪框架协议的效率问题。现在有几十家甚至上百家采用这样的模式 采取上市，四重架构，典型在开曼群岛注册公司，然后设全
15、资控股公司，第三在中4 国大陆设立全资子公司，第四个层面大陆的创业老板在内资弄一个网站公司，外商 投资企业和境内公司签订很多的协议，这是将来法律关注的，大部分履行规则，违 反潜规则，一旦告到法院这件事比较麻烦，外国投资人对你不干，如果尊重一个效 率，市场准入政策怎么办，限制陷入，还有禁止进入的，这些协议概括起来有两个 层面，内资公司的实际控制人或者股东签订股权质押协议，表决权行使的委托协议， 第三是股权购买协议，有的叫做优先排他购买权协议，有的是选择权协议，第五个 是借款协议，和内资公司还有一个技术支持协议，还有其他相关的附属协议。问题 出在哪儿呢？如果说中国李彦宏、江南春不服从指示，不把表决
16、权交的话，自己控 制内资公司，到优先购买协议这儿了，外商独资企业要参股或者直接取得对文化网 站、娱乐网站股权的时候，法官就为难了，第一这些律师在境外出具所有法律意见 书都说符合中国法律规定，而且上市公司和内资公司及股东所有的合同安排是有效 的，不违反中国现行的法律规定， 对外国投资者产生一定的公信力，但是另一方面， 我们也面临着工信部、 发改委市场准入的限制， 怎么办呢？我个人觉得裁判的时候， 股权购买协议支持起来比较困难，我估计在座诸位没有这么大的胆量，其他的协议 我研究了一下我发现问题不太大，李彦宏或者是袁杰老师办公司， 不交给我怎么办， 我依据这个合同追究控制股东违约的责任，甚至赔偿损失都是可以的，股权购买协 议是不是还要慎重一些，这是从裁判论来说。从立法论改革来说，我们和外国人承 诺开放中国市场的时候，这个问题就解决了，从未来来看，应该采取中庸之道。 第二，外资购买中国某个关键产业大股东之后，和合资公司的董事长，也就 是中国大股东签订一个一致行动协议，一致行动协议效力如何？其中涉及到两块， 一块是再授权条款，第二是控制权一致决议。就第一个问题而言，中国第一号股东 和外国进来的新
