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1、法律方法寻求正当的个案裁判蔡琳第一章法律方法概述澄清：法律方法为追求“ 正当 ” 的个案裁判。此“ 正当 ”“善” （好）后者更依赖于一定的价值评价标准，具有群体性（个体性），前者具有普遍性，奠基于普遍性的法律之上，亦寻求客观性。法乃是规范性意义中的“ 现行法 ” ，是所有法规范的整体。这必然包含于法律思想、法理念或者“ 法律原则 ” 的意义联系。一、法学的特性1、法学的思考是一种对象化的思考，维护理解的主体间性。2、法学的判断是合理与不合理、有效与无效、公正与不公正的判断。3、法学是一种实践智慧，而非技艺之学。4、法学反映人的经验理性。5、法学强调个别化的方法，如情境思维等。Jurispru
2、denz Juris Prudentia: 亚里士多德的Phronesis规定。亚里士多德认为人类认识事物和表述真理的形式或知识形式有五种：纯粹科学Episteme 技术或应用科学Techne 实践智慧Phronesis 理论智慧或哲学智慧Sophia 直观理智实践智慧要求我们身体力行地去实现人类的善，它不是一门只求知识的学问。亚里士多德（尼各马可伦理学 ） ：“ 公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正而是对法律的纠正，其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得是正确的。因为法律是针对大多数的，虽然对对错也无不是
3、无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错不在法律之中，也不在立法者之中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己也会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是一般的公正，而是由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事物是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的食物，其准则也不确定。正如累斯博斯岛的营造师们的弹性准则。这种
4、准则不是固定不变的，而是与石块的形状相适应的。特殊条文对事物也是如此。法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑。例 1：一个极端的例子：柏林围墙射杀案1992 年 1 月 20 日，柏林邦法院判决围墙守卫为射杀“ 非法越境 ”人民的行为，负杀人罪之刑事责任。1992.12，联邦普通法院确认判决。1994 年，联邦普通法院以间接正犯又判决东德时期的政治领导人、即前国防部部长暨军事总司令Heinz Kesslerr、前国防部副部长兼国民军参谋总长Fritz Streletz、德国社会主义统一党区委带主席Alberecht Suhl，亦应负刑事责任。1996.10.2
5、4 联邦宪法法院第二庭裁定确认联邦普通法院判决的合宪性。1997.前国防部部长暨前国家主席Egon Krenz 也被柏林法院论以杀人罪之间接正犯。上诉后，2000.1.12 联邦宪法法院第二庭之预审庭援引 1996 年裁定，以显无理由不予受理。Kesslerr, Streletz, Krenz，以及一名被判有罪的东德边境守卫向欧洲人权法院以德国为被告，提起诉讼。2001.3.22.欧洲人权法院驳回诉讼。柏林邦法院判决理由阻却违法事由： 东德警察职权法 第 17 条第 2 项第 1 款规定：为阻止依具体情况显示为重罪之即将施行或继续，得使用枪械。柏林邦法院认为，非法越境是一种轻罪，并非重罪。且，
6、 1968.4.6 颁布的东德宪法第30 条规定，生命权及身体权受宪法保障。联邦普通法院判决理由东德国防部第89 号令，非法越境属于重罪。但是依据拉德布鲁赫公式，其已明显、严重（无可忍受地）抵触正义之要求及国际法上保护之人权，应属无效，不得作为阻却违法事由。且以违反人权为由认定当时法规无效，不抵溯及禁止原则。德国联邦宪法法院见解1、 审查系争刑事法院判决是否逾越宪法设定：刑法上犯罪如何构成，不再违宪审查的范围2、 基本法第103 条第 2 项罪行法定原则及溯及禁止原则是否足以使诉愿人免受刑事处罚？溯及禁止原则，依宪法之意旨，得有所限缩。于正常状态，在民主、权力分立及基本权利保护义务条件下所产生
7、并且在原则上符合实质正义的刑法，为基本法 第 103条第 2项所保障之绝对、严格之信赖保护。但，若依据一个既不民主、又无分权且不保障基本权利的国家法律，行使刑罚权，将导致基本法之无可放弃的法治国要求与基本法第103 条第 2 项之绝对溯及禁止之间的冲突。系争东德有关边境使用枪械的规定，该规定的法律状态已被命令所凌驾，以致依比例原则作为使用枪械之准据的空间，已不存在，个人的生命被置于国家利益之下，为了政治目的之必要性，成文法被搁置一旁，构成实质上最严重的不法。欧洲人权法院的见解关于 Kessler, Streletz与 Krenz部分：（1）原告主张的国家理性受东德宪法及法律所尊奉之尊重人类生命
8、之原则的限缩。（2）地雷、自动机枪以及不惜任何代价地格杀越境者，以确保边境的射杀令，明显抵触东德宪法第19 条及第 30 条保障之基本权利。此等基本权利为刑法及边境法予以具体化，东德在国际法上负有遵守之义务。（3）追究东德政治高干刑事责任之程序，其特殊性在于，他们援引作为阻却违法事由之格杀令，系由其自己下达于边境士兵者。不得主张对于宪法、法律、国际法上义务，乃至于国际谴责，一概不知。（4）原告等作为东德的政治领导人，其一方面以法律创设合法性的外观，同时却又从事与法体系相左的实务。不能援引欧洲人权公约第 7 条第 1 项，以此实务作为免责的藉口，否则将抵触该项规定旨在防止恣意刑事追诉的规范目的。
9、欧洲人权公约第7 条第 1 项：任何人之作为及不作为，依行为时之国内法或国际法不罚者，不得受判决处罚。刑罚亦不得重于行为时规定之刑罚。（5）对于一个法治国家而言，对于在旧政权之下所犯的罪行予以刑事追诉，具有正当性。同样，法治国家的法院于解释、适用行为时之旧法规定时，亦得基于法治国家之原则，尤其是涉及国际上亦受保护之生命权。（6）德国因统一所面临的问题，即如何处理在前政权时期之犯罪，也发生在其他转型为民主政权的国家。对于边境守卫，欧洲人权法院的见解大抵如前，不同为个人责任部分：（1）如果东德继续存在，从国际法的观点，东德亦须对上开行为负责。除上开国家责任外，原告个人对当时之行为亦应负刑事责任。此
10、种责任即使并非导自上述国际法上条约，至少亦源于东德刑法第 95 条，其明定： 凡侵犯人权、 基本自由或东德国际法上之义务者，应负个人之刑事责任。（2）虽然原告并未直接负责上述国家实务，而且系争事实发生于1972 年，即欧洲人权条约签订之前，但他理应知道，如同任何一个普通的公民，对于一个只是试着离开自己的国家而手无寸铁的人开枪，侵害基本的人权。例 2：1973 年 Roe v. Wade 堕胎案的多种解读（1）延续 1920 年以来多个判例中得出的家庭作为自治领域的理念，而建立起的隐私权。附论：像隐私权这个未在宪法中明确列举的权利，应该得到怎样的保护？是否是最高法院将其自己的价值观强加给了合众国
11、的民众？但是宪法第九条修正案规定：“ 本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利” 。如果认为只有在足够的人认为未被列举的权利应该受保护时，那些权利才是值得保护的，就是把它们降格到一个低等且更可疑的地位。（2）主张妇女保持身体完整性之权利。其理由可能是由此产生的妇女不公平负担所具有独特性。如果最高法院要证明保护妇女免受法律强迫而继续怀孕是正当的，其理由就不仅应当从关于自由的传统观念中，而且也应当从法律关于平等保护的文本要求中获得支持。（3）交由各州自行决定。但是，将一个决断留给各州，只不过搁置了这些问题：在这个领域，什么是宪法允许或者强迫我去做的？它是否允许我无视这种或
12、者那种选择的自由？它是否允许我判定这个、那个人或者一个将出生的人的生死呢？（4）划分非自愿妊娠的不同程度和不同原因的难题留待他日解决。作为 “ 理解的 ” 学问的法学例：1、民法中的合理期限、合理注意、公共利益、公序良俗等为评价性规定。2、 刑事诉讼法第58 条第 1 款：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12 个月，监视居住最长不得超过6 个月。3、逃学、逃家少年限制人身自由释 664：违宪参照现行少年事件处理法第条第款第目规定，少年经常逃学或逃家者，依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞者，由少年法院处理之。同法第条第款规定，少年法院于必要时，对于少年得以
13、裁定命收容于少年观护所。但以不能责付或以责付为显不适当，而需收容者为限。同法第条第项第款规定，少年法院审理事件，应对少年以裁定谕知令入感化教育处所施以感化教育之保护处分。大法官释字第号解释认为，针对少年事件处理法第条第款第目规定，少年经常逃学或逃家，依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞者，由少年法院依该法处理之。其中经常逃学或逃家规定，容易导致认定范围过广，且逃学或逃家原因非尽可归责于少年，或虽有该等行为但未具社会危险性，均须依少年法院处理，而依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞部分，所指涉的具体行为、性格或环境条件为何，也有未尽明确之处，尚非允当，宜尽速检讨修正之。大法官指出，对于虞犯少年内
14、拘束人身自由影响甚巨，是否符合宪法第条规定，应采严格标准予以审查。少年事件处理法第条各款规定，旨在对少年为暂时保护措施，目的正当。惟同条第款尚有可资选择手段，像是命交付安置于适当福利或教养机构。而同法第条第项保护处分旨在导正少年偏差行为目的也正当，但是交付安置在适当福利或教养机构，也能达成保护少年学习或社会化目的。因此，二款规定，就限制经常逃学或逃家虞犯少年人身自由部分，不符合宪法第条以及同法第条意旨，应自解释公布尔日起，至迟于届满一个月时，失其效力。4、Nixon v. Administration of General Services,433 U.S. 425,468-484, 1977
15、. 尼克松下台之后， 国会通过了一项以姓名来甄别Richard Milhous Nixon 的法令，并规定，不像以前的总统，他不能接触他在白宫里的文件和录音，直到这些文件和录音已完全被总务管理局编目和检查过。美国宪法第1 条第 9 款第 3 项规定： “ 不得通过公民权利剥夺法案或者追溯既往的法律。” 这一禁止性条款意味着立法机关不得把他们想要惩罚的人单列出来。虽然意见分歧，美国最高法院仍然得出结论，国会这一法令不是一项公民权利剥夺法案。最高法院多数判决认为，尼克松先生并没有被施加处罚，即便这是一项相当令人侮辱的限制，而且尼克松是法定的一人阶层。但是持异议的法官则认为这是一项禁止性公民权利法案
16、。5、 中华人民共和国宪法第36 条第 3 款国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。二、法律方法的发生1、人类的有限理性。法律规则的模糊性、冲突、晦涩等等。2、生活事实与法律规则之间的不一致。3、法学与司法裁判的特色在于它们几乎完全是在处理评价的事。例：1、泸州二奶案公序良俗2、北京机动车单双号限行“ 赋予优先地位 ” 本身即是一种评价的表现。但是，评价并非意味着法官的主观价值判断决定规范的解释。更不能以某种特殊的好恶评价而决定裁判。例 3：1989 年 Texas v. Johnson焚烧国旗案中，大法官取消了在德克萨斯焚烧国旗法令下做出的有罪判决。肯尼迪大法官的单独附随意见：“ 困难的事实在于，有时候我们必须做出我们并不喜欢的裁决。我们做出这些裁决，是因为他们是正确的，在那种意义上，即法律和宪法 正如我们所理解的那样迫使这种结果成为必要。” 在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果，
