合同解除权的溯及力

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1、1 合同解除权的溯及力合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。 合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是这种形式的经济内容。合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。近代民法坚持形式正义的理念，贯彻契约严守的原则，只要当事人达成合意，契约即可成立，法律的任务是确保契约的实现。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。 合同在本质上是商品交换的法律形式，商品交换是这种形式的经济内容。合同关系已经成为社会生活中最普遍、最重要的法律关系。近代民法坚持形式正义的理念，贯彻契约严守的原则，只要当事人达成合意，契约

2、即可成立，法律的任务是确保契约的实现。这是因为：一是法律要确保交易秩序安定，保护合同当事人的合法权益。 二是鼓励当事人所从事的自愿交易，推动社会财富的增长。但是在合同有效成立后由于主客观情况的变化，合同履行往往成为不必要或不可能， 如果强制合同当事人实际履行，就会违背当事人定约时所要实现的目的， 所以现代各国民法一般都设有合同解除制度即在合同成立后， 没有履行或者未完全履行之前，当事人通过协商或一方行使合同解除权，使合同效力消灭的法律制度。合同解除权是包含在合同解除制度当中的，要了解合同解除权及其溯及力，首先就得了解合同解除制度。一合同解除的概念、特点合同解除是指合同有效力成立以后，当具备解除

3、条件时， 因当事人一方或双方的意思表示而使合同自始消灭或向将来消灭的一种行2 为。1也即是指在合同有效成立后、履行完毕前, 合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序, 终止合同效力 , 结束合同确定的权利、义务关系的一种民事行为。合同解除具有以下法律特点：（一）合同解除以有效成立的合同为标的。只有有效成立的合同才能成为合同解除的对象。 无效合同、可撤销的合同与效力未定的合同都不能作为合同解除的对象。（二）合同解除必须具备解除的条件。合同解除不是当事人随意的行为，只有在主客观条件发生变化使合同的履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，才允许解除。否则，便是违约。2具备的

4、条件指解除权成就的条件，包括约定的条件和法定的条件二种。（三）合同解除必须有解除行为。合同解除的条件不过是合同解除的前提，仅有解除条件的具备，合同并不必然解除，要想使合同解除，必须有解除行为。3根据上述合同解除的概念，解除行为包括双方的行为，即合同解除须有双方当事人的意思表示一致；单方的行为，即只有当事人一方的意思表示，该当事人必须享有解除权。（四）合同解除的效果是合同自始消灭或向将来消灭。合同解除的法律效果或目的是为了使合同关系消灭。但是合同是自始消灭或还是向将来消灭， 这就是合同解除后有无溯及力问题。对这个问题将在下文中论述。二、合同解除权的概念及特点合同解除权就是解除合同的权力，是指合同

5、订立后、 尚未履行或尚未履行完毕前， 当事人提前终止合同， 消灭基于合同而产生的权利义务关系的一种权利。新合同法第91 条将合同解除规定为合同终止1王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社，1996 年 3 月第 1 版，第 519 520 页。 2马骏驹、余延满著： 民法原论（下册），法律出版社，1998 年 8 月第 1 版，第 619 页。 3王家福主编：民法债权，法律出版社，1991 年 9 月第 1 版，第 360 361 页。3 的原因之一。关于合同解除权的行使，合同法作出了较为详尽的规定。1、与以往相关法律规定相比，合同法关于行使合同解除权的规定，有以下几个特点：（1） 、明确了

6、合同解除权的概念及可行使的具体情形。关于合同解除权，以前的经济合同法第26 条、 涉外经济合同法第 29 条、 技术合同法第 23、24 条均作出了相应规定。经济合同法和技术合同法规定了协商解除及法定解除，涉外经济合同法规定了约定解除及法定解除。除涉外经济合同法外，其他两部合同法均将合同的协商解除与变更一体规定未加以区分。新合同法将合同的解除与合同的变更分别作出规定，使合同解除权与合同变更权的概念不再混淆。 合同法明确了合同解除权行使的情形，依照合同法第93 条、第 94 条的规定，当事人可行使的解除权包括以下三种情形： 1、双方当事人协商一致，协商解除；2、一方当事人依合同中约定解除权解除合

7、同；3、当事人可以行使法定解除权解除合同，亦即合同法第94 条所规定的五种法定情形。（2） 、明确了合同解除权的行使期限，即合同解除权行使的除斥期间。以往法律对合同解除权的行使期限均无明确规定，合同法第95 条就当事人行使合同解除权的除斥期间作出了规定：法律规定或当事人约定解除权行使期限， 期限届满当事人不行使的， 该权利消灭；法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，享有解除权的一方当事人经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。此项规定明确了合同解除权的存续期间，使合同解除权的权利状态相对确定，有利于保护合同当事人的权利，避免当事人滥用解除权， 维护了社会经济秩序的稳定。4 （3）

8、、明确了合同解除权的行使程序。确认合同解除权诉权由行使解除权当事人的相对方享有，而行使解除权的一方当事人因其解除权是单方法律行为，因而不必、也不应享有要求解除合同的诉权； 法院或仲裁机构仅对当事人行使合同解除权的效力具有被动审查职能。 以往法律只规定在法定的情形下，一方当事人有权通知另一方当事人解除合同。至于解除合同是合同当事人的权利还是法院或仲裁机构的权力，应由合同当事人还是法院或仲裁机构行使合同解除权， 均未作明确规定， 对此在司法实践中处理起来也比较随意，导致由法院或仲裁机构代行当事人合同解除权的现象经常发生。尤令人担忧的是， 法院或仲裁机构应合同当事人的请求直接判令解除合同，已司空见惯

9、、习已为常；对此种作法，法官或是仲裁员亦留下了根深蒂固的印象， 似乎合同解除权是法院或仲裁机构的一项权力，而非合同当事人的权利。 合同解除权从其法理本意及合同解除制度的发展史上看， 是一种当事人一方依法律规定或合同约定而自行行使、致使合同效力消灭的单方意思表示，是单方法律行为、单方处分行为，原则上是当事人的一种民事权利，不应由法院或仲裁机构代行。至于当事人是否享有约定或法定解除权才是法院或仲裁机构审查的范围，依照不告不理的民事审判原则，只有当相对方对合同解除权人的解除行为有异议并要求法院或仲裁机构确认时，法院或仲裁机构才仅应对合同解除的效力予以审查和确认。合同法第96 条对此作出明确规定：当事

10、人一方行使约定解除权或法定解除权的，应当通知对方，自通知到达对方时合同解除。对方有异议的， 可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。依据此规定，当事人在行使合同解除权时，除双方协商解除外，必须先向对方发出解除通知，通知到达对方生效，合同关系即终止（应办理法定批准、登记手续的除外） ，如是方符合合同解除权的法理本意。本法5 条实际亦规定了谁享有确认解除合同效力的诉权：行使解除权的一方当事人并不享有诉权，只有合同相对方才有确认解除合同效力的诉权。这与以往司法实践的习惯作法迥异。在当事人没有通知对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同时，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。 如前所述，当

11、事人是否享有约定或法定解除权才是法院或仲裁机构审理的范围，法院或仲裁机构只能、 也只应依据“ 不告不理 ” 的原则行使被动审查职能， 在相对方请求确认解除合同的效力时，方对此进行审查； 如果法院或仲裁机构裁决认定当事人行使合同解除权不当，解除合同的条件尚未成就、不应解除合同的，则视解除合同的通知自始无效， 因此给对方当事人造成损失的，通知方应当承担相应的责任。三. 合同解除权的溯及力合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但是对于解除以前的债权债务如何处理， 这是合同解除中一个至关重要的问题。是溯及既往的消灭，还是仅向将来消灭。这就涉及合同解除有无溯及力问题。所谓合同解除有溯及力， 是指合同解除使

12、基于合同发生的债权债务关系溯及既往的消灭，合同如同自始没有成立。所谓合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的债权债务关系只向将来消灭，解除之前的债权债务关系仍然有效。4合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果； 如果没有溯及力， 则解除以前的债权债务仍然存在，当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。5对合同解除后是否有溯及力问题，大陆法系学者约有三种见解：1 直4王家福主编：民法债权，法律出版社，1991 年 9 月第 1 版，第 375 页。 5王利明、崔建远著： 合同法新论总则 （修订版），中国政法大学出版社，2000 年 3 月修订版，第463 页。6 接效力说。认为合同解

13、除溯及于合同成立时消灭合同的效力，即因解除合同如同自始不存在，从而未履行的债务归于消灭。既已给付的，发生恢复原状请求权。 2 间接效力说。认为合同解除并非消灭债的关系，不过阻止其已发生的效力。 从而尚未履行的发生拒绝履行的抗辩权，已履行的发生返还请求权。 3 折衷说。该说认为， 合同解除之际，债务尚未履行的，自解除之时债务消灭。既已履行的，发生新的返还请求权。在上述三种学说中，第一说为通说。我国民法学者对合同解除后有无溯及力问题，也有不同的观点。1、合同解除，除当事人有约定外不应具有溯及力；2、合同解除原则有溯及力，但在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理限制；3、合同解除的效力应区别不同而

14、定，继续性合同原则上有溯及力， 非继续性合同原则上无溯及力。我认为，上述第二说为通说。在立法例上，大陆法系国家和英美法系国家承认合同解除原则上有溯及力，即溯及合同成立时就消灭， 发生与合同从未订立相同的效果。属于大陆法系的德国民法典第346 条规定： “ 在合同中，一方当事人保留解除权的， 在解除合同时， 当事人双方互负返还其已受领的给付的义务。对已提供的劳务以及出让物的使用的，应偿还其价值，或者当合同规定以金钱为对侍给付时，应当以金钱支付。”6中华人民共和国合同法第九十七条规定：“ 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施

15、，并有权要求赔偿损失。”6郑冲、贾红梅译： 德国民法典 （修订版），法律出版社， 2001 年 4 月第 2 版，相应条文。7 通过对上述学说分析， 我认为，合同解除后对解除前的债权债务关系有溯及既往的效力的见解是正确的，理由是，1、合同解除是以合同有效成立为前提。 如果合同解除没有溯及既往的效力，则合同解除前的债权债务关系仍然有效。在此情形下， 有背合同解除是为了保护非违约方的合法权益及制裁违约方的目的。2、认为合同解除后对解除前的债权债务关系没有溯及既往的效力的观点，将合同解除与合同终止混为一谈，使合同解除制度失去了存在的价值及独立性。3、从合同制度设计分析， 合同解除后对解除前生效的债权

16、债务关系没有溯及既往的效力，不能适用缔约过失责任. 因为，缔约过失责任是以合同未成立或者被确认无效或者被撤销为前提的；同时不能完全适用违约责任，因为， 违约责任的产生并不必然导致合同解除。合同解除是合同当事人根本违约的结果；同时不能适用合同撤销制度，因为，合同撤销以合同当事人对合同内容有重大误解或者显失公平为前提，其适用范围较广， 而合同解除则以法定或者约定的解除条件成就为前提，其只能适用于合同关系，而不能适用于其他关系。承认合同解除后对解除前的债权债务关系有溯及既往的效力，但应当对其适用进行合理的限制。理由是1、是合同法意思自治原则的要求。在合同解除制度中， 除法定解除外，约定解除制度即是当事人意思自治，即合同自由的充分体现。 合同解除后对解除前的债权债务关系有溯及既往的效力要受其限制，即没有溯及既往的效力。2、合同解除前的债权债务关系并非均能溯及既往的消灭，即均产生恢复原状的法律后果。理由是，根据合同解除前的履行情况和合同性质，有8 些情况不可能恢复原状。 如对于一些以使用标的物