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1、1 美国的公司治理：理论与实务苗壮上传时间 :2008-1-7 2007 年 12 月 27 日在中国人民大学法学院经济法前沿论坛的演讲。嘉宾：史际春教授、徐孟洲教授；主持：杨东博士；主办：中国人民大学经济法学研究中心；承办：中国人民大学法学院研究生会。本文由郑余秋同学根据录音整理并经演讲者本人审阅。谢谢主持人。感谢史际春教授、徐孟洲教授光临指导。感谢大家的参与。这个题目今年上半年在清华讲过一次，上个月刚刚在政法讲了一次。刚才杨东老师说，从美国回来以后，我在法律出版社出版了一本书美国公司法：制度与判例。在书的序言里第一句话就是： “这是一本修正版或中国版的美国公司法教科书”。一方面， 这是一本
2、美国法学院通行的判例书(casebook)；另一方面，完全没有修正，两大法系思维方式、表达方式包括语言差别太大，中国读者很难接受，所以是修正版或中国版的、双语的。今年3月出版，首印3000 本，到现在只剩下500 多本了。恐怕明年就要准备再版了。可见这种修正版或中国版的、双语的美国法教科书是符合中国读者的实际情况的。另外，06 年上半年，应中国政法大学许传玺教授的邀请，我在中美法学院用双语给中国学生讲中美比较公司法；今年，应清华大学王晨光教授的邀请，我在法学院的LL.M. Program in Chinese Law用英语给外国学生讲中国公司法（其中二分之一以上是美国学生）。所以说，这个题目我
3、是非常熟悉的。希望今天这个交流是一个良好的开端，以后有机会可以继续下去。首先要说一下， 我正在弗吉尼亚大学 （University of Virginia ） 攻读法学博士学位 （S.J.D.） ，毕业论文（ dissertation）的题目是“中国的公司治理：理论与实务”（当然是用英语写的） 。这篇论文就涉及今天所要探讨的两个问题：公司治理理论和美国公司治理实务。所以， 我就根据这篇论文的有关内容为今天的演讲准备了一个大纲（当然也是用英语写的）。我想这也有好处。 我学美国公司法就是直接用英语学的，有时候翻译过来感到很别扭，而且有些东西根本没有对应的概念。所以，我的书是用双语，在政法讲课是用双
4、语，今天也用双语。法律的载体是语言。 这就好比说研究经济学数学不好是不行的，研究法学语言很重要。不但要了解法律，还要掌握其语言。所以我们今天也用双语。今天主要谈两个问题：理论与实务。在此之前，首先谈谈公司治理的概念Concept/Definition: What is corporate governance about? 然后谈谈公司治理理论与美国公司治理实务。 第一部分是理论Theory/Issue: Why is corporate governance an issue? 为什么说公司治理是一个问题? What are the problems to be solved in corp
5、orate governance? 或者说，公 司 治 理 要 解 决 什 么 问 题 ？ 我 主 要 使 用 经 济 分 析 方 法 。 第 二 部 分 是 实 务 Practice/Mechanism: How do the law, judicial process, market and private ordering solve the problems in corporate governance? 法律、司法过程、市场以及私人自治等等是如何解决公司治理问题的？ What are the mechanisms that help solve the problems in co
6、rporate governance? 或者说， 有哪些机制有助于解决公司治理问题？由于时间有限，我将主要探讨法律以及司法2 过程在公司治理中的作用。在美国，虽然公司法有成文法，但更重要的还是判例法。在很大程度上可以说，成文法只是对判例法的总结，具体解释和适用还是看判例。最后总结一下。一 引言首先，What is corporate governance about? 什么是公司治理？关于公司治理的定义很多，反映了不同的角度。有的很宽，几乎包罗万象；有的很窄，只涉及某个方面。我将采取美国证券法的方法： 在定义证券的时候，首先从广义上将其一网打尽，然后再往外择，如所谓的exempted tran
7、sactions, exempted securities, 豁免交易、豁免证券。同样，在定义公司治理的时候，我也会谈到广义的定义，但将集中谈狭义的定义，也就是我们今天所谈讨的问题。从行为的角度来说，Corporate governance is about how corporations are managed, directed and controlled. 公司治理是关于公司是如何被管理、指导以及控制的（翻译成中文很别扭，但也只能这样）。从关系的角度来说，Corporate governance is about the relationship among various part
8、icipants in determining the direction and performance of corporations. The primary participants are: shareholders, directors and officers. 公司治理是关于决定公司管理和运行的各种参与者之间的关系。主要的参与者包括：股东、董事和高级职员 （后者大体上相当于中国的“高级管理人员” ） 。从经济的角度来说，投资者最关心的是the way suppliers of finance assure themselves of getting a return on th
9、eir investment，如何保证投资能够得到回报而不是打水漂。这一点对股东来说更为重要。因为股份与贷款不同。贷款的回报主要是利息。这是一种固定索取权，可以通过合同事先明确约定（本息，利率、期限，违约责任，等等），而且在实现顺序上优先。而股份的回报主要是利润。这是一种剩余索取权，不但无法通过合同事先明确约定，而且在实现顺序上排在最后。股东所面临的风险在于，首先， 有可能没有利润；其次，即使有利润，也有可能被“做掉” ，通过各种方式（比如会计）。所以，中国有个说法： “炒房炒成了房东，炒股炒成了股东” 。就是说， 股东有可能成为 “冤大头”，任人宰割。 因此， 股东所关注的是，如果有幸或不幸
10、成了股东，用真金白银换来几张股票，怎样才能获得更多的真金白银？在这个意义上讲，公司治理就是关于How suppliers of capital get managers to return profits, make sure managers do not misuse the capital by investing in bad projects, and how shareholders monitor managers. 出资者如何使管理者回报利润，保证管理者不滥用资本，并为此而监督管理者。公司的基本法律NMENT IS AN ISSUEE SO . EORY AND ISSUEf
11、directort the 总之，从法律上讲，公司治理是关于Allocation of rights, powers and duties among shareholders, directors and officers for the maximization of shareholders interests. 为了股东利益最大化，在股东、董事和高级职员之间的权利、权力和责任的配置； 从经济上讲， 就是关于Allocation of residual control rights for the benefit of residual claimants. 为了“剩余索取者”的利益而配
12、置“剩余控制权” 。这两个概念后面还会谈到，它们所对应的是股东的两项基本权利：投票权与分配权（voting and distribution ） 。投票权其实就是剩余控制权。公司是一种不完全合同，最后总要有人做决定。如果只有一个股东，那就他一个人说了算；如果有很多股东，就要通过投票形成集体意志。 分配权其实就是剩余索取权，在资产负债表中体现为“所有者权益” 或净资产，在损益表中体现为利润或净收入。这是公司治理的基本定义，也是今天要谈的主要内容。3 刚才所谈的实际上涉及公司的内部关系，即股东、 董事和高级职员之间的关系。公司还有外部关系，首先是公司与债权人之间的关系，还有公司与其他（非股东）“利
13、害关系人”（stakeholder）之间的关系，包括雇员、供货商、客户、社区、政府等等（从经济上讲，上述其他利害关系人基本上都是广义的债权人）。从这个角度出发，最为宽泛的定义可以是这样的： Corporate governance includes the laws and customs affecting the direction, as well as the goals for which the corporation is governed. The principal participants are the shareholders, directors and office
14、rs. Other participants include regulators, employees, suppliers, partners, customers, constituents (for elected bodies) and the general community. 公司治理包括影响公司治理的方向和目标的法律和习惯。主要的参与者是股东、董事和高级职员，其他参与者包括监管者、雇员、供货商、客户以及社区，等等。上述定义不但涉及公司的内部关系，而且涉及公司的外部关系；在公司的外部关系中，不但涉及公司与债权人之间的关系，而且涉及公司与其他利害关系人之间的关系；在公司治理中，
15、不但涉及董事、 高级职员对股东的信托责任以及公司的经济目标，而且涉及公司对其他利害关系人的“社会责任”（social responsibility ）以及公司的社会目标。在美国，至少有29 个州的公司法吸收了所谓的（公司）“其他成员条款” （other constituent provisions ） ，一般主要规定董事会在决策时可以考虑“其他成员”（如债权人、雇员、社区，等等）的利益。崔之元的关于美国29 个州对公司法的修改超越了私有制的逻辑等等的文章说的就是这个。这些话题都很时髦，也很有意思。 由于时间的关系，今天不谈公司的外部关系以及公司的社会责任等问题。 应当说， 公司与债权人之间的关
16、系属于传统的公司法或公司治理的范畴。这个问题涉及公司的资本制度、分配制度以及判例法上的揭破公司面纱制度（piercing the corporate veil） ，等等。这些制度都很重要，也很有意义。同样由于时间的关系，今天也不谈公司与债权人之间的关系以及债权人利益的保护等问题。总之，今天集中谈与公司的内部关系有关的公司治理问题。二 理论法律是要解决问题的。那么，Why is corporate governance is an issue? What are the problems to be solved in corporate governance? 公司治理为什么会成为问题？或者说，公司治理要解决什么问题？为此，有必要从公司的基本特征或法律特征谈起。在美国，主要有三种企业组织形式：业主制（proprietorship ） 、合伙制（ partnership）和公司制 （corporation） ，跟中国差不多。 当然， 现在又出了个有限责任公司（ limited liability company） ，既不是公司也不是合伙，但兼具公司与合伙的基本特征
