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1、 北京市天同律师事务所案例 1 如何如何认定两笔贷款之间“以贷还贷”关系认定两笔贷款之间“以贷还贷”关系 某银行某银行汉口支行与汉口支行与某某信托信托投资投资公司借款合同纠纷案公司借款合同纠纷案 【导读】【导读】 “以贷还贷”一般是发生在同一借款人与银行之间的两笔贷款，而本案两笔贷款的借款人却不相同。如何在这种情况下发掘两笔贷款的联系，认定其中的以贷还贷关系？ 【基本案情】【基本案情】 上诉人（原审原告） ：某银行汉口支行（以下简称汉口支行） 代理人：北京市天同律师事务所 陈耀权、王良珍律师 被上诉人（原审被告） ：某信托投资公司（以下简称信托公司） 一审法院：湖北省高级人民法院 一审案号：
2、（2001）鄂经初字第 32 号 二审法院：最高人民法院 二审案号： （2004）民二终字第 66 号 1991 年 4 月至 8 月间，湖北省某进出口公司（以下简称进出口公司）与汉口支行签订借款合同（下称 91 年借款合同） ，约定借款金额 600 万美元，期限为 6 个月，均由信托公司提供担保。合同签订后，汉口支行依进出口公司指令，将上述款项划入信托公司账户。借款到期后，进出口公司未能还本付息。 1992 年 11 月，信托公司与汉口支行签订借款合同（下称 92 年借款合同） ，借北京市天同律师事务所案例 2 款金额 600 万美元。 合同签订前， 信托公司负责人曾向汉口支行提供一份空白的
3、 “银行外汇贷款借款凭证”上签字并加盖信托公司公章，同年 12 月，汉口支行在上述借款凭证上写下“借新还旧”和“由进出口公司名下转入信托公司名下”之字样。该款项并未划入信托公司账户，而是通过信托公司的贷款临时账户用于归还进出口公司 91 年借款合同项下的 600 万美元欠款。 1995 年 1 月，信托公司致函汉口支行称，信托公司从汉口支行贷款 600 万美元已经逾期，由于信托公司经营不善造成亏损，难以归还所欠贷款及相应利息，希望汉口支行免除逾期加收的利息。 1996 年 3 月，武汉中行向信托公司发出催收通知，要求信托公司归还 600 万美元贷款及相应利息。信托公司在该通知上加盖了公章。 1
4、998 年 12 月， 汉口支行与信托公司签订 债务重组协议 ， 双方约定， 截至 1998年 12 月信托公司尚欠汉口支行本金 600 万美元， 利息 229 万美元， 罚息 116 万美元，共计 945 万美元，信托公司分五年还清。 【一审情况】【一审情况】 协议签订后信托公司并未履行该协议， 汉口支行遂向湖北省高级人民法院起诉，请求判令信托公司归还借款本金及相应利息。 信托公司辩称， 其对 92 年借款合同不持异议， 但汉口支行至今未发放上述贷款；由于信托公司因内部管理混乱，签订债务重组协议时并不知道贷款尚未发放的情况。 湖北省高级人民法院经审理认为： 1、汉口支行没有向法庭提交能够证明
5、贷款已经发放的文件，如提款通知、资金汇付凭证、资金对账单等凭证。信托公司在借款凭证上签字盖章是在 11 月，而该凭证制作日期是 12 月，故借款凭证不能证明资金已经实际发放。 北京市天同律师事务所案例 3 2、 汉口支行与信托公司之间不存在旧贷关系， 信托公司是为进出口公司与汉口支行的借款提供担保，信托公司也无借新还旧的意思表示和实际行为，因此汉口支行关于 600 万美元属于“借新还旧”的主张不能成立。 3、信托公司与汉口支行签订债务重组协议时，信托公司正处于内部管理混乱中，并不知道贷款并未发放，因此债务重组协议属于无效合同。 据此，湖北省高级人民法院驳回了汉口支行的诉讼请求。 【天同代理】【
6、天同代理】 汉口支行不服湖北省高级人民法院一审判决，向最高人民法院提起上诉，并委托天同律师事务所作为其二审代理人。天同律师接受委托后，对本案一审材料进行了细致的分析。为便于二审判决的执行和确保汉口支行实现涉案债权，天同律师还调查了信托公司的资产情况，了解了其银行存款、部分房产及对外投资情况，为申请财产保全打下了基础。 天同律师经过分析认为，一审判决存在以下错误： 1、一审判决错误地否定了 92 年借款合同“以贷还贷”性质 一审法院忽略了 92 年借款合同和 91 年借款合同的内在联系。 法律并未规定 “以贷还贷”中前后贷款的主体需一致，实际上信托公司全资拥有进出口公司，信托公司也是 91 年借
7、款的实际使用者和担保人，因此，不能仅以 91 年借款合同借款人为进出口公司而非信托公司，来否认 92 年借款合同的“以贷还贷” 。 92 年借款合同签订后，信托公司从未向汉口支行提出过划拨资金的要求，也没有过向汉口支行提出过偿还 91 年借款的意思表示， 说明信托公司实际上明知该笔贷款应用于偿还 91 年的旧贷。 同时， 汉口支行也未再追讨 91 年借款，债务重组协议中也未提及 91 年旧贷情况，证明双方对 92 年借款“以贷还贷”是经过双方合意的。 2、一审法院错误认定汉口支行未发放 92 年借款合同项下款项 北京市天同律师事务所案例 4 一审法院依据一般银行外汇贷款业务的惯例，认为汉口支行
8、对银行发放借款负有举证责任。汉口支行未能出具提款通知、银行资金汇付凭证、资金对帐单等凭证，不能证明款项已经发放。这一观点忽略了“以贷还贷”和“一般贷款”的区别，考虑到“以贷还贷”行为的特殊性，即 92 年借款的资金最终仍需流回银行，因此银行无需按照一般贷款的流程制作上述凭证，当然也无法向法庭提交。同时，为了确保资金安全，汉口支行将 92 年借款款项通过信托公司的临时账户归还了 91 年借款，而并未汇入信托公司账户的行为是合情合理的。 3、一审判决法律适用存在错误 即使签订债务重组协议时信托公司确实不清楚 92 年借款情况，也应属于重大误解，根据合同法应属于可变更可撤销合同，而不是无效合同。对可
9、变更可撤销的合同，当事人应在知道或应当知道之日起一年内、最迟在该行为发生后五年内主张撤销权，否则行为自始完全发生效力，信托公司从未主张过撤销权，其撤销权已逾除斥期间，一审法院认定债务重组协议无效没有法律依据。 【二审情况】【二审情况】 正如天同律师的分析，二审合议庭对本案的调查重点是汉口支行与信托公司之间是否形成债权债务关系，即汉口支行是否发放了本案借款。 虽然信托公司辩解从未收到汉口支行的贷款，但对此问题，合议庭采纳了天同律师的观点。从借款凭证上的备注文字、信托公司致函银行及签收催收通知、双方签订债务重组协议等事实形成的逻辑链条，合议庭认定双方签订 92 年借款合同的目的不是为了得到新的贷款
10、， 而是为了以 92 年借款偿付 91 年借款， 即对 92 年借款以贷还贷的性质 “双方是默契的” 。 虽然汉口支行在发放款项过程中也存在一定过错，但不能因此否认在汉口支行与信托公司之间债权债务关系的实际发生和存在，信托公司应当偿还本案借款本息。 最高人民法院据此作出判决，撤销湖北省高级人民法院的一审判决，改判信托北京市天同律师事务所案例 5 公司偿还汉口支行 600 万美元本金及相应利息。天同律师最终为汉口支行避免了重大损失，圆满实现了客户的诉讼目的。 【律师手记】【律师手记】 “以贷还贷” 这一概念由 IMF 等国际金融机构于上世纪 80 年代首先提出， 其目的是解决拉美国家外债的还本付
11、息问题，以缓解其金融危机。而在我国银行界实务中的以贷还贷，一般是指债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，与银行再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。虽然法律对以贷还贷没有明确的定义， 这一做法也存在规避国家关于贷款规模限制的规定， 但不可否认的是，以贷还贷已经普遍被我国银行所接受。 正因为以贷还贷是法律规定的盲区，其中充斥着各种类型的法律风险，诸如银行与借款人恶意串通骗取担保、旧贷与新贷抵押权的衔接问题、银行操作不合规导致的风险等，当然也包括本案中旧贷与新贷借款人不同引发的风险。 一般来说，旧贷与新贷借款人应当相同，但在实际业务中也出现了一些变相的以贷还贷。如本案的特殊之处在
12、于，虽然旧贷借款人为进出口公司，新贷借款人为信托公司，但不可忽视的是信托公司与旧贷之间存在着紧密的联系：信托公司既全资拥有旧贷借款人进出口公司，又是旧贷的保证人，据天同律师了解，信托公司也是旧贷的实际使用人。因此，在签订新贷合同之后，进出口公司和信托公司从未提出偿还旧贷，汉口支行也未进行催收，这是在一般贷款中不可能出现的情况。上述事实，加之信托公司对本案债务的多次认可，充分表明了两笔贷款间“以贷还贷”的关系。 由于“以贷还贷”实际上是暂时避免有可能出现的呆坏账，有掩盖银行资产质量的真实状况之嫌，因此无论是银行还是借款人往往都不会以书面的形式明示以贷还贷，如何认定双方意思表示一致也成为司法实践中的难点之一。最高人民法院的意见是，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意北京市天同律师事务所案例 6 思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还） ；三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。 （引自经济审判指导与参考第一卷）本案情形基本符合一、二两项中的情形，二审合议庭也认为汉口支行与信托公司之间“是默契的” ，也据此对一审错误判决进行了改判。
