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1、1 海域物权的法律属性研究及立法模式选择龙翼飞中国人民大学法学院教授, 吴国刚中国人民大学法学院上传时间 :2008-6-10 关键词 : 海域 /物权 /自然资源 /民法内容提要 : 随着基本社会情势的发展变化，海域事实上已经逐渐取得了类似于土地的不动产地位。 传统民法的物权理论需要革新，注重自然资源物权与传统物权的协调。物权客体特定性的含义应当重新定位，对自然资源物权需要进行类型化分析。海域物权与土地物权并列，受民事立法和特别立法的共同规范。宪法中应明确规定海域资源的法律地位，物权法应对海域物权的基本问题作出规定，专门立法应协调在海域物权中的公益与私益冲突。当前我国对自然资源开发利用的广度
2、和深度不断拓展，亟待建立自然资源要素市场体系。为此，及时发展传统的民法物权理论，在物权立法中对海域物权给予充分的重视与考虑，已经势在必行。一、自然资源物权的理论背景建构与海域物权的法律属性分析对海域物权的法律属性分析应首先将其置于自然资源物权的理论背景之中，这涉及到基本的研究思路问题。从实质上来说， 传统民法的物权理论与实践对海域物权的接受程度是非常有限的， 其根本原因在于海域作为一种典型的自然资源，在很多方面都根本无法吻合传统物权理论对作为权利客体的物的基本要求，因此导致了传统民法物权对海域物权在根本上的拒绝和排斥。 这种局面的形成绝非偶然，它实际上反映的是传统民法物权理论与自然资源立法需求
3、的不兼容，对这个问题的解决如果仅从海域自身出发势必事倍功半，因此， 必须着眼于自然资源物权在整体上与传统民法物权理论的衔接与协调，以共性问题的解决为基础，再结合海域自身的特殊属性进行类型化的个性研究，从而对海域物权的法律属性进行合理的理论定位。1、自然资源物权的发展及现状建立和完善适于市场流转的自然资源权益，是我国在市场化条件下自然资源要素市场形成和发育的重要前提条件，物权作为法学研究的基本范畴，在此方面应该发挥的作用是不可替代的。 尤其当前我国的物权法正在制定过程之中，进一步丰富和完善自然资源的理论与实践，无论从哪个角度而言无疑都是十分必要的。然而，尽管在产生和形成的初期，自然资源法从表现形
4、态上经历了最初的特别物权法时期， 1但在后来自然资源法现代化的发展进程中，有关自然资源的物权法律制度建构一直没有形成完整的体系， 不仅在理论上存在有明显的分歧，有关的法律实践中达成完全的一致。从根本上来说， 这种局面的形成主要决定于三方面的基本原因：首先，就自然资源自身而言，其赋存形态的不确定性及自身的不可衡量性，决定了自然资源在根本上无法满足传统民法物权理论中对物的特定化要求；其次，就对自然资源的社会定位而言，在社会的不同发展阶段，自然资源也经历了“自然物私有财产社会资源”的不同社会定位，2 以社会资源的定位为前提，围绕自然资源的权利构建难免与人们观念中固有的物权的私的属性相冲突；最后，就我
5、国现实情况而言，建国之后我国经历了近四十年计划经济体制模式，强调从管理的角度而非交易的途径去配置社会资源，这就在很大程度上决定了自然资源只能作为行政管理的对2 象，而难以进入物权法的调整范围。上述诸多因素决定了直到目前为止，自然资源物权在我国一直没有得到十分完全和充分的发展。 但从另外一个角度来说，对法律制度的现实需求往往是领先于理论研究及其有关立法实践的， 自然资源物权法律制度的不完善并不能证明现实需求的不足，尤其是在当前对自然资源开发利用的广度和深度不断拓展，而且在我国市场化条件下亟待建立自然资源要素市场体系的情况下， 及时发展传统的民法物权理论，在物权立法中对自然资源物权给予充分的重视与
6、考虑，已经势在必行。2、有关自然资源物权的理论解释目前， 在对自然资源物权的认识和理解方面，存在着较大的理论分歧和争议，学者们针对该问题见仁见智，提出了不同的学术观点。从研究的角度来看， 有学者为更加强调围绕自然资源所进行的财产性权益制度设计的特殊属性， 在一定程度上摆脱传统民法物权理论的束缚，采用了产权的理论研究模式并以此为基础构建了自然资源产权制度，并从资源产权、 投资产权、 和交易产权等三个方面确定了自然资源产权制度的基本结构。3该学说认为： “自然资源产权制度是自然资源法律规范安排与实施的厂商从事自然资源开发利用的产权法律制度，它是法律制度安排与操作的厂商从事自然资源开发利用博弈规则的
7、总和及其运作。此项制度的初衷是有效率地开发利用自然资源。 ”4 应该说，该学说最大的价值在于丰富了对自然资源物权的研究视角，为对传统民法物权理论的拓展研究提供了某些可供借鉴的思路，但过多地集中于从经济学角度所做的应然性研究，对于现实物权立法的实践意义而言，似乎并不明确。目前国内法学界在自然资源物权理论研究方面较为一致的做法是，将自然资源物权分为自然资源所有权和其他用益性权利两大部分，学者们在自然资源的所有权方面并不存在过多争论，但在对除自然资源所有权之外的其他用益性权利认识角度和研究思路方面，存在着较为明显的差异，目前有代表性的学说主要有“准物权”说和“特别法上的物权”说。有学者指出： “特别
8、法上的物权，是公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。”5该理论认为这些物权主要是由矿产资源法、水法、渔业法等特别做出规定的，因此，可以将这些权利统称为特别法上的物权。该理论同时还指出，对于自然资源的开发利用行为不仅涉及到民事主体的私人权益、国计民生和社会经济发展的问题，而且还涉及到生态环境的保护和整个社会的可持续发展，这些权利不仅要物权法来确认，而且还要由特别法做出相应的规制。也有学者是从准物权的角度去认识和理解有关自然资源开发利用的权利类型，指出：“ 准物权不是属性相同的单一权利称谓，而是一组性质有别的权利的总称。
9、按照通说， 它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。”6在这些权利性质的认识方面，该学说认为，准物权种种个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性，矿业权、水权、 渔业权、 狩猎权与典型物权的共性处更为重要的地位，该共性更应该受到法律的重视和评价，因此， 准物权仍然属于物权的范畴。不难看出，上述两种学说在对有关自然资源开发利用有关权利的性质的基本认识上是比较一致的， 尽管说法不同， 但都认为这些权利应该属于物权的范畴，甚至有学者认为特别物权就是准物权。7 但是，在基本性质认识相同的基础上，持不同学说的学者在这类权利应3 该包括的范围上还是存在有比较明显的差异的，有学者将围绕自然资源开发利用的具有
10、物权性质的权利基本上限定于水资源使用权、养殖权、 采矿权等为数不多的权利类型，但也有学者是从更为广泛的意义上认识这类权利的，认为渔业权、矿业权、 水权、 狩猎权等权利类型都应该包括在内。 这种分歧实际上反映了在该领域研究中一个非常突出的问题，即传统的民法物权理论对自然资源物权的接受程度问题。从根本上来说， 上述这些有关自然资源物权的学说都是建立在民法帝国的思维模式中形成的， 它们体现出来的一个基本研究思路在于，在传统民法理论可接受的程度内，对有关自然资源开发利用所涉及的一些支配性和排他性的权利类型进行合理化的解释和论证，由于各个学者在对传统民法物权理论理解和认识的角度不同，导致了在理论研究中对
11、自然资源物权接受程度的差异。 尽管民法在整个法学理论与实践中基础性地位和重要性不容质疑，而且这种目前占据主流的研究模式在一定程度上满足了某些自然资源开发利用活动对权利设计的现实需求， 也在一定程度上丰富和发展民法物权的理论和实践，然而， 该研究模式在自然资源物权理论研究中的局限性也是十分明显的。上述研究模式最大的不足在于其缺乏理论研究的系统性和针对性，缺乏在自然资源物权研究中所应具有的整体观念。对于自然资源物权的研究，应首先将自然资源在整体上作为一个研究对象，针对自然资源的特殊属性，总结和归纳自然资源物权应具备的共性理论特征，在此基础之上再根据各种具体的自然资源类型所表现出来的个性特点，进行类
12、型化分析。 而上文中大多民法学者所提出来的有关自然资源物权的学说，至少从以下两个方面不能满足自然资源物权理论自身发展的要求：第一， 无法对自然资源物权进行全面的概括。从目前的研究现状而言， 在民法思维先入为主的思维定势影响下，至少缺乏对土地权利从自然资源角度的研究和分析。 第二，缺乏理论研究的前瞻性，无法满足自然资源物权某些新兴权利类型形成和发展的需要。 原有在该方面的理论研究基本上集中于采矿权、养殖权等已经在现实生活中大量存在的权利类型，而对于像海域物权这样形成较晚但已经在事实上存在的新兴权利形态，则基本上属于研究中的空白领域，而且由于系统性基础理论的缺乏，权利的形成和发展无所依托。因此，
13、目前对有关自然资源物权理论的研究，有必要在原有研究成果的基础上，转换研究视角， 以自然资源的特殊属性为起点，从整体上对系统化的自然资源物权理论体系展开探索性的研究。 也正是从这个意义上来说，尽管本文是以海域物权为研究对象，但有必要首先对自然资源物权的有关基础性的理论问题做一简要的分析和介绍。3、自然资源物权的基本理论构成（1）自然资源物权的支配性和排他性支配性和排他性是物权的基本属性，这一点同样适用于自然资源物权。但目前对这个问题的认识并不一致。在传统的民法物权理论中，物权的支配性和排他性是以物权客体的特定主义规则为基础的，根据该项规则的要求，“如果物不能特定化，虽可为债权之标的，但不能作为物
14、权的客体。 如果物不能确定， 则物权支配的对象亦不能确定，从而物权也难以存在。 ”8 而特定化的要求对于自然资源而言，确实难以满足，自然资源物化衡量的困难及其开发利用方式和途径的多样化，离传统物权对客体物的特定化要求存在有一定的差距。然而针对这个问题， 也有学者从物权理论发展的角度提出了一些颇有创见的理论主张，认为应该 “反4 思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式，承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致，还应反思特定性等同于同一性的结论，承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同。”该学说指出对客体的特定性在一定程度上可以弹性把握，可以通过空间上
15、明确的范围、定量化、特定的地域、 特定的期限等方面确定物权客体的特定性。同时还指出：“之所以如此宽泛地解释客体的特定性，是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求，它来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于现实物权目的的需要。所以， 界定物权客体的特定性，主要地应从支配客体的要求与物权实现需要的方面着眼，同时要兼顾登记等公示的技术要求。”9该学说不仅发展了传统物权思维中特定化的理论， 而且为自然资源作为物权客体的特定化提供了理论支持。在明确自然资源特定化的前提下， 自然资源物权的支配性和排他性也就应运而生。因此， 传统民法物权客体特定性的含义，应根据实践中物权目的的实现需要赋予新的理论定位。
16、（2）自然资源物权应包含多元的价值判断近代的民法制度尤其是物权制度，直接体现了功利主义的价值观，在此价值观的指引下，容易鼓励和纵容人们对自然资源的掠夺性开发利用。尽管在相关的权利类型设计方面，近代的物权制度通过一些用益物权或准用益物权的权利设计去规范对自然资源的利用行为，但是， “一般而言，用益物权这一概念负荷着近代物权法所要实现的一项最基本的规范功能或价值目标：效益。 ”10此处所说的效益特指经济效益，换句话来说，长期以来围绕自然资源展开的制度设计是以实现物之经济效益最大化为目标的。对于一般作为社会财产的物来说，如此制度设计的初衷理所应当，但对于自然资源而言，其消极作用难以估量。自然资源不等同于一般的物，其承载的社会功能是多样化的，它具有很强的实用性的一面，固然可以成为个体社会追逐经济效益的目标，但与此同时， 如何确定对自然资源的开发利用格局， 对于社会公共利益的实现将产生重大的影响。尽管社会公共利益是一个内涵和外延都较为宽泛的概念，而且在不同的发展阶段所表现体现的主要内容也不尽相同，但至少除了社会公共的经济利益之外，因自然资源开发利用所带
