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1、关于沉默权在中国的立法思考内容提要： 沉默权是被告人的一项重要的诉讼权利,它是被告人的防御权、人格权,是对国家权力的制约权；它具有体现刑事诉讼价值、 丰富刑事诉讼职能、 实现刑事诉讼结构公正、完善刑事诉讼证据规则的作用； 没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。 本文从西方沉默权情况出发分析了沉默权法律制度的特点，在分析了建立沉默权的利弊的基础上，提出了要合理的建立符合中国国情的沉默权制度。关键词：沉默权必要性合理建立限制所谓沉默权 ,学理上又称反对自我归罪的特权。其概念是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫做不利于自己的供述。联合国 公民权利和政治权利国际公约第 14 条第 3 项中规定“不被强迫
2、作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”联合国少年私法最低限度标准规则（北京规则）第7 条第 1 项规定了在诉讼的各个阶段，有“保持沉默的权利”。沉默权已经是西方国家普遍采用的一个取证原则。这一制度最早始于英国,后又在美国推行,并波及欧洲诸国 ,以及我国台湾、香港地区。近年来,我国内地也有个别地区予以确认。一、 .西方沉默权情况（ 一）英国在英国 ,警察在询问犯罪嫌疑人之前,除必须告知“你可以保持沉默你可以不说话”之外,还应告知 : “但是 ,当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时,如果你保持沉默,所提的问题将会在以后法庭审理时作为证据,这对你以后的辩护产生非常不利的影响”。沉默权制度最早来源于
3、英国,英国 17 世纪的约翰 李尔本出版煽动性书刊案对该制度的确立,具有里程碑意义。16 世纪末英国国王利用星座法庭和高等法庭强制推行宗教和政治正统,审判采用“依职权宣誓”的审讯制度。此时,沉默权作为主张取消“依职权宣誓”一方的有力武器而被提出,并逐步丰富和发展。 到 17 世纪 ,宣誓与沉默权之争演化为议会和普通法院与王室之间的政治斗争。星座法庭指责李尔本贩运煽动性书籍,李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问。星座法庭以拒绝宣誓为由判处李尔本藐视法庭罪,将其监禁并施以肉刑。在执行鞭笞的过程中,李尔本向围观人群痛斥审判的不公,赢得民众的同情和支持,使舆论倒向议会一方。不到两年的时间议
4、会掌握了政权。1641 年议会宣布李尔本案的判决不合法 ,禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓” 。 一年以后 ,在一起由议会审理的十二主教案中,沉默权被引用并得到确认。到1688 年,沉默权在英国已完全站稳了脚跟。由于英国是一个不成文宪法的国家,它的宪法性规定体现于权利请愿书、 人身保护法和权利法案等陈光中、陈海光著进一步改革和完善中国刑事诉讼制度的几点思考， 人民司法 2000 年第四期p11 董云虎、刘武萍编著世界人权约法总览,四川人民出版社1991 年版， p967, 董云虎、刘武萍编著世界人权约法总览,四川人民出版社1991 年版， p1261. 计翔翔主编联合国知识词典，杭州出版社20
5、00 年版， p253 宪法性文件、 法院判例或宪法惯例中,沉默权也在其中被确定下来。1912 年,英国1912 年法官规程 对沉默权作了明文规定。该规程是英国高等法院法官制订的若干录取招认口供的具体规则 ,制订时只有4 条规程 ;1918 年又增加到9 条。（ 二） .美国在美国 ,警察询问犯罪嫌疑人之前必须宣读:“米兰达警告卡片”列举的六项忠告,其中十分重要的一项就是告知沉默权。受英国法的影响,美国 1789 年宪法修正案第5 条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定任何人“不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。经过 70年代和 80 年代美国法院诸多判例的发展（主要的案例有“希鲁尔诉威廉姆
6、斯案”和“米兰达诉亚里桑那州案” ）,沉默权规则成为美国刑事诉讼制度不可忽略的一部分。（三） . 其他各国和国际文件规定德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼的立法直接规定沉默权规则。例如,德国刑诉法第 136 条规定 :“依法被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利,并且有权随时(包括在讯问之前),与由他自己选任的辩护人商议”,“对被指控人决定和确定自己意志的自由 ,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。”日本宪法第38 条规定 :“不得强迫任何人作不利于已的供述”。其刑诉法第198 条(二)规定 :“在进行前项调查时,应当预先告知嫌疑人没有必要违反
7、自己的意思进行供述。” 第 311 条(一)规定 : “被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述。”意大利刑诉法第64 条(三 )规定 : “应当告知被讯问者:他有权不回答提问,并且即使他不回答提问,诉讼也将继续进行。”加拿大1982 年的权利与自由宪章第7 条规定 :每个人都有生存、人身自由和安全权利,“依据基本正义的规则”,不得剥夺。据此,加拿大最高法院的判例认为,在警察拘捕后的讯问过程中保持沉默的权利,是权利与自由宪章所规定的“基本正义的原则”之一,并指出 :“刑事诉讼中或许唯一最重要的组织原则是被追诉者不得被强制协助对自己的指控。”此外 ,保加利亚、波兰、南斯拉夫,以及我国的台湾、香港
8、和澳门刑事诉讼法律均有这方面的规定。随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化,特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力 ,沉默权得到联合国许多文件的确认。1966 年第 21 届联合国大会通过的公民权利和政治权利国际公约在第14 条第三项规定 ,刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。该公约于1976 年 3 月 23 日生效。我国政府在1998 年已签署该公约 ,并获最高国家权力机构的批准。1969 年的美洲人权公约第 8 条以及 1985 年的“北京规则”即联合国少年司法最低标准规则也有沉默权的规定。1994 年 9 月 10 日世界刑法学协会第十五届代表大会
9、关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第16 条建议各国立法规定 :“被告人有权保持沉默,并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受控”的内容。二 在我国建立沉默权制度的必要性在我国前仍未确立沉默权制度。当然这与我国的实际情况是分不开的。在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，这一方面是因为我国的侦查技术不够先进，所以需要当事人的口供指引；另一方面，重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。但是，在忽视沉默权的中国，文明发展到现在，开始不断暴露出一些问题。比如，越来越频繁见诸于报端的刑讯逼供。虽然我国刑法对刑讯逼供罪有明确的规定，但司法机关在其侦查、起诉甚至审判活
10、动中，以刑讯逼供，特别是以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据的现象却屡禁不止；对公民的任意传唤、拘传、羁押甚至超期羁他有权保持沉默和不回答问题;他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利于他的证据;他有权同律师协商并让律师在讯问时在场;如果他请不起律师,有权免费获得一个指定的律师来代理他。这一程序规定,被称为米兰达警告。押，以及对被限制自由的公民实施的非人道待遇等等现象也是常有所闻。刑讯的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。；因而法律规定“ 应当如实回答 ” 又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许
11、多方面入手，比如建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。首先，确立沉默权是保障公民权利的需要。经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究
12、。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。其次，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就
13、难以长久稳定。第三，确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根
14、据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中， 自白被称为 “ 证据之王 ” 和“ 最佳证据 ” ，在证据运用上强调“ 无供不录案 ” ，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确
15、认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。三 在我国建立沉默权制度的思考采用沉默权原则，对于促进取证行为正当化、文明化、 科学化和遏制刑讯逼供现象产生，具有重要意义。但也增加了追究犯罪的难度，削弱了打击犯罪的力度。因此对于我国建立沉默权制度有许多的争议。有专家在论述沉默权与我国刑事诉讼制度时指出：“赋予犯罪嫌疑人、被告人以相对沉默权”也有专家撰文指出： “我国刑事诉讼不能过分强调犯罪嫌疑人、戴玉忠著健全完善我国刑事证据法律制度的几点思考，载证据学论坛第一卷p324 陈光中、陈海光著进一步改革和完善中国刑事诉讼制度的几点思考， 人民司法 2000 年第
16、四期被告人的个人权利而付出太多的社会代价。”因此对于此要很慎重。首先，采用沉默权制度有利于保护人权,但绝不是遏止刑讯逼供的唯一途径。由于历史文化等多方面的原因,我国在刑事司法活动中一直没有充分重视对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护。特别是犯罪侦查中的刑讯逼供,虽然法律上早已明令禁止,但是在实践中仍然是一种司空见惯的现象。这种野蛮的执法行为不仅侵害了犯罪嫌疑人的权利,也危害了社会的精神文明 ;不仅有损于执法人员的形象,也有悖于现代法治的精神。如果我国采用沉默权制度,如果法律明确要求执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须先告知其有权保持沉默,而且佐以切实可行的保障和处罚措施,那么“警察打人”的现象一定会减少。但是,我们在讨论沉默权制度时不能停留在沉默权制度是否有利于保护人权,而且要进一步探讨沉默权制度是否遏止刑讯逼供的唯一途径或者最佳途径。刑讯逼供在我国司法实践中屡禁不止的原因是多方面的,如人员素质不高 ,办案能力不强,法律制度不全,执法观念不正等等。 例如 ,司法人员在办案中偏
