侵犯商标权的责任认定

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1、05. 2010人民司法 应用侵犯商标权的责任认定文/ 欧丽华商标侵权与犯罪，是知识产权领域多发的问题；商标的此罪与彼罪，是审判实践中经常发生争议的问题；是否需要修改刑法、增加商标犯罪罪名，是近年来理论探讨较为热烈的话题。鉴于大量商标案件将在中级、基层人民法院综合审判庭集中审理， 如何准确适用商标法律规范，既有力打击商标犯罪，又适度保护商标民事权益，对商标权人利益进行卓有成效的民事、行政、刑事立体保护， 是摆在知识产权综合审判庭司法者面前的新课题。一、罪与非罪商标的侵权与犯罪区分侵犯商标权的外延比较广泛。根据商标法、商标法实施条例、商标法司法解释的规定，商标权有专用权范围和禁用权范围之分。 商

2、标权的专用权范围是核准注册的商标和核定使用的商品。商标权的禁用权范围，不仅包括在同一种商品上禁用相同商标， 还包括在同一种商品上禁用近似商标，在类似商品上禁用相同商标，在类似商品上禁用近似商标。禁用客体不仅包括相同、类似商品， 还包括与注册商标相同或者近似且突出使用于相同或者类似商品上的企业字号、 与注册商标相同或者相近似易使相关公众产生误认的域名、 与注册商标相同或者近似且误导公众的商品名称、 商品装潢等。 显然， 商标权的禁用权范围要远远大于专用权范围。商标民事法律规范的立法目的，在于确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界， 使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。我国刑法对于商标犯

3、罪， 严格局限于商标权的专用权范围，并未扩大至商标权的禁用权范围。我国刑法在第二编第三章第七节侵犯知识产权罪中以第二百一十三二百一十五条3个专门条款，分别规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 仅在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且情节严重，才构成假冒注册商标罪。销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的，才构成销售假冒注册商标的商品罪。 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、 擅自制造的注册商标标识，情节严重的，才构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 该三项侵犯商标罪都是情节犯，而非行为犯，即须达到最高人民法院、最高人民

4、检察院法释200419号关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 所要求的犯罪情节才构成犯罪。侵犯商标权犯罪必须同时具备以下条件：其一，未经商标注册人许可。其二，必为经过合法注册处于保护期的商品商标，是行为人没有使用权限的注册商标。未注册商标和注册服务商标不受刑法保护。 认为在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪的观点是错误的。 因其违反罪刑法定原则，我国刑法并没有将服务商标纳入保护范围。 其三，必为在同一种商品上使用。 该“使用”的外延与商标法实施条例第三条规定的“使用”内容基本相同。其四，必为使用与注册商标

5、相同的商标。 该“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同， 或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别， 足以对公众产生误导的商标。 基本相同是等同于相同的概念而非等同于近似的概念。 那种认为我国商标的刑法保护已经扩大到类似商标的观点是错误的。其五，必须达到定罪情节标准。一般要求非法经营数额或者销售金额5万元以上或有马克昌著：经济犯罪新论，武汉大学出版社1999年版，第494页。刘远山著：“论我国侵犯商标权犯罪的定罪和处罚及其刑法完善”，载河北法学2006年第3期。司法论坛066人民司法 应用05. 2010赵秉志、许成磊著：“侵犯注册商标犯罪问题研究”，载法律科学2002年第3期。其他严重

6、情节。可见，侵犯商标权犯罪局限于狭义的严重侵犯商标权行为的范围。 侵犯商标权犯罪案件是赤裸裸地、毫不掩饰地克隆、复制、销售他人注册商标，假冒他人商品，严重败坏国家和企业的声誉，侵害商标注册人和消费者合法权益，破坏经济秩序的行为。这些行为具有严重的社会危害性，具有刑罚当罚性。不能同时符合上述条件的行为，包括未经许可，在同一种商品上使用相同和基本相同的注册商品商标情节不严重，使用与注册商标近似的商标，在类似商品上使用商标，使用他人未注册商标、服务商标、企业字号、域名、商品名称、商品装潢等，均属侵犯商标权范畴。 判断是否侵犯商标权， 主要看相关公众的一般注意力是否会对相同或类似商品或服务的来源产生混

7、淆或误认， 或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。 商标案件的侵权与犯罪，界线十分清晰，有利于维护法律的稳定性和权威性。二、此罪与彼罪商标犯罪的具体认定侵犯商标权犯罪案件占侵犯知识产权案件的70以上，一度出现最高人民检察院在高检发19927号关于加强对假冒商标犯罪案件查处工作的通知中所述的非法经营额、获利额大，假冒商标的主体和地域不断扩大，假冒国外名牌商标违法犯罪活动日趋严重，假冒商标的作案手段越来越狡猾等特征。 侵犯商标权犯罪之间，侵犯商标权犯罪与非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪之间常会发生竞合。假冒注册商标罪的认定。 假冒注册商标罪的主观罪过是否以直接故意为要件， 直接影响能否

8、以犯罪处理，在刑法学界和司法实务部门均有不同认识。根据刑法第二百一十三条的规定， 假冒注册商标行为不是结果犯， 只要行为人知道自己使用商标的行为没有经过商标权人许可，而在某种商品上使用该商标，达到一定数额或其他严重情节，就构成该罪。根据我国刑法关于故意犯罪的规定， 犯罪故意包括对行为的认识因素和意志因素， 也包括对行为所引起的危害社会结果的心理态度。直接故意与间接故意的区分关键是意志因素，直接故意是希望、积极追求危害结果的发生，间接故意的意志因素是放任危害结果的发生， 对危害结果听之任之。 行为人假冒的注册商标一般来源于自己非法制造、购买、行为人通过违法手段例如盗窃、侵占等获取，出于谋取经济、

9、市场利益为目的进行假冒。出于对注册商标以及相应商品的明确认识、了解，对由此带来的市场利益的清晰判断， 通过假冒注册商标达到鱼目混珠的市场效果，掠夺他人市场利益，正是其积极追求的危害结果。因此，只要行为人认识到自己使用的可能是未经商标注册人许可的商标， 而在同一种商品上使用即应认为是直接故意构成本罪。 判断行为人的主观罪过，应结合具体案件进行审查。 如系受委托而为，应审查其是否手续齐全， 是否尽基本的审查义务， 生产条件、生产者经济往来是否正常等综合判断。如系受骗而为，则只构成民事侵权，而不构成本罪。假冒注册商标罪的主观心态只能是直接故意。但是， 本罪没有要求行为人必须以谋取不法利益为目的，谋取

10、非法利益、诋毁竞争对手、倾销伪劣商品都可能是实施假冒注册商标罪的目的。 本罪常常与其他侵犯商标权犯罪相伴而生。 假冒注册商标又销售该假冒注册商标的商品，均构成犯罪的，销售行为被假冒行为吸收，应按假冒注册商标罪定罪处罚。 实施假冒注册商标行为， 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，构成实质的数罪，应当以假冒注册商标罪、 销售假冒注册商标的商品罪实行数罪并罚。最高人民法院、最高人民检察院法释200419号关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 规定了假冒注册商标的定罪标准为非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上，或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3

11、万元以上或者违法所得数额在2万元以上。并明确规定，“非法经营数额”， 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。显然，非法经营司法论坛06705. 2010人民司法 应用数额是指侵权产品的价值，无侵权产品价值，产品价值不到法定数额不构成犯罪。销售假冒注册商标的商品罪的认定。 本罪属于独立的纯正数额犯，数额独立、直接地影响犯罪的成立。本罪犯

12、罪对象是假冒注册商标的商品，针对的是使用未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的销售行为。 本罪关键在于对“明知”的理解。 明知应包括确切知道所销售的商品是假冒注册商标的商品， 是假冒哪一家的什么商标，即确知；也包括应知，根据案件情况和行为人的认知能力，应当知道销售的是假冒注册商标商品，没有任何根据在心理上加以否定。 一般应考虑：行为人的因素，如销售时间、规模，经营特定商品的时间、数量，销售者的经验、认识水平；商品因素：商标是否知名、驰名，商品标识标注是否正常。 还应考虑销售渠道、手续、价格是否正常，是否受过行政处罚，案发后是否转移、销毁物证，提供虚假证明等。 知道自

13、己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、 涂改的，均属明知。假冒注册商标罪既可以发生在生产领域，也可以发生在流通领域。 本罪只发生在流通领域。 本罪客观方面一般表现为批发、代售、零售、贩卖、推销等，本质特征是有价交换，无偿赠送不成立本罪，且不以实际收取对价为必要。 本罪的构成， 须得销售金额达到5万元。 销售金额在既遂状态下，是指销售假冒注册商标的商品后所得的全部违法收入。 在未遂状态下，是指销售假冒注册商标的商品后应得的全部违法收入。销售者不论

14、与假冒注册商标商品的生产者是否有事前的通谋，均构成本罪。 但是，在有通谋时，如果销售行为未达本罪的构罪标准，而按照共犯处理可以追究行为人的刑事责任，则应当适用假冒注册商标罪共犯处理。 销售额未达到法定标准或者非明知的，均属一般侵权行为。非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪的认定。 本罪是指违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、 擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。 本罪是选择罪名，以实施的具体行为确定罪名，同时实施两种行为的，定整体罪名，不数罪并罚。本罪的犯罪主体是一般主体，主观方面为故意，过失构成侵权而非犯罪。 动机、目的和销售形式不影响本罪的构成。 本罪的犯

15、罪对象是他人的注册商标标识，与是否标注注册商标无关。本罪与假冒注册商标罪关键的区别在于是否将非法制造的商标标识用在同一种商品上，如兼而有之，则属于手段行为与目的行为牵连，应从一重罪，以假冒注册商标罪论处。 本罪与销售假冒注册商标的商品罪的主要区别在于犯罪对象不同， 本罪为注册商标标识， 后者为假冒注册商标的商品。刑法规定的侵犯商标权犯罪可归为三类犯罪：假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪。 假冒注册商标罪犯罪对象是相同商标与同一种商品，是二者的结合使用，落脚点在商品，无与同一种商品之结合使用不构成犯罪， 是较为下游的犯罪行为。商标的意义

16、在于标示其为商品，因此商标必与商品结合，至少足以标示某具体商品才有意义。 笔者认为，仅将假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动，虽然构成使用，但是该使用必然最终落实到侵权产品的销售，且侵权产品的价值要达到5万元以上才能构成犯罪。 因此，单纯地将假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动，没有侵权产品的非法经营数额，不构成本罪。 将假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动之使用，不是定罪的门槛，而是犯罪情节问题。 据此认为刑法“使用”概念扩展，意味着门槛降低的观点是错误的。 非法制造注册商标标识罪的犯罪对象是注册商标标识，与商品无关，尚未与商品发生结合，无需存在标识的使用行为，是较为上游的犯罪行为。 假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪都是属于生产领域的源头犯罪。 销刘远山著：“论我国侵犯商标权犯罪的定罪和处罚及其刑法完善”，载河北法学2006年第3期。司法论坛068人民司法 应用05. 2010售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪属于市场流通领域中间环节的犯