安徽大学外法史思考题

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1、外国法制史概述一 东西方奴隶制法的异同共同点：1.都经历了从习惯法向成文法过渡的时期；2.都反映了奴隶主阶级和集团的利益与要求；3.法律镇压的锋芒都指向广大奴隶；4.都调整着自由民内部的关系。维护统治阶级内部秩序；5.在法律产生的初期都带有等级色彩、原始社会的残余，适用范围比较狭窄。不同点：1.古代东方，因长期保留土地的共有制和原始社会的残余，法的发展十分缓慢、简单、粗陋；而在西方，由于商品经济发达。法律发展十分迅速，比较完善。2.古代东方，法律带有浓厚的专制主义色彩；在西方，法律的民主色彩比较浓厚。3.古代东方法中，宗教的色彩很浓；在西方，希腊和罗马后期法律中，基本消除了宗教影响，成为独立的

2、领域。4.在古代东方，立法权多由君主一人执掌；在西方，法律渊源比较分散。二 东西方封建制法的异同共同点：1.公开的等级不平等；2.对不动产作了充分规定；3.以家族为本位；4.男尊女卑；5.习惯法的地位比较重要。不同点：1.中世纪的东方，由于中央集权和君主专制，国家的法律总体上比较集中、统一；但在西方，法律渊源比较分散。2.东方，刑法比较发达；而在西方，私法比较发达；3.东方，法律或者和道德相混，或者与宗教重合；而在西方，法律和宗教并列，虽然内容上相互影响，但却彼此独立；4.东方由于西方列强入侵，未能产生调整商品生产的法律体系；西方已经形成了具有一定发展水平的城市法、商法和海商法。三 西方两大法

3、系的历史发展与特点古希腊法一古希腊法的基本特征（一） 古希腊各城邦制定和施行自己的法律，各邦法律在内容、 形式上均有程度不同的差异。古希腊法并不是一个统一的法律体系。（二）希腊缺乏可以和罗马法相媲美的完整而严密的法典，法官缺少对法律条文方面的深入研究，没有形成在社会上占重要的地位的法学家集团。（三） 古希腊法在技术处理上有一定的灵活性。司法实践中， 法官依理造法和自由裁量的权利比较大。（四）希腊化时期法律具有较强的多元性，并且“邦际”或“国际”间的冲突法初见端倪，一定意义上甚至可以说已比较发达。二评述梭伦立法1. 公元前 594 年，新兴的商业贵族梭伦当选为雅典执政官，他改革的主要内容：（1）

4、颁布解负令，废除一切债务。（2）废除贵族在政治上的世袭特权，而代之以财产法定资格。（3）首创陪审法院和四百人会议等国家机构。（4）废除德拉古法，禁止对他人包括奴隶在内的暴力伤害，使奴隶得到相对的人身安全，并允许外邦人获得雅典的公民权。（5）一系列的经济立法，如禁止输出谷物，只允许输出橄榄油、酒。2. 梭伦改革的意义：A、为雅典城邦工商业的发展奠定了坚实的基础B、推动了雅典的政治体制的建设C、在财产、继承、犯罪的惩罚方面的立法都有革新之举D、从法典的形式上看，则以其完善、简洁、富于弹性而为后世称道三评述雅典的民主制（表现、局限及评价）（一）表现1 、实行直接民主制；2、官职实行义务职和“合一制”

5、；3、监督制度完善而发达；（二）局限性1、享受民主权利的范围有限，妇女、外邦人和奴隶被排除在外；2、实际操作上存在困难；3、实权仍掌握在少数的富有者的手中；（三）实行民主制的原因1、 地理环境因素： 雅典是领土狭小的城邦国家，人们之间比较熟悉， 国家政务比较简单，这时是雅典实行直接民主制的先决条件。2、经济、阶级因素：雅典民主制的产生有其深刻的经济社会原。雅典是一个沿海城邦，工商业贵族阶层的力量不断强大，并与广大农民、 手工业者结成联盟，, 这些原因都使得雅典城邦内部容易形成民主势力。（四）评价（1）古代希腊城邦社会中最先进的政治制度。（2）有利于调动城邦公民的积极性和创造性。（3）有利于推动

6、社会经济和文化的进步。（4）雅典民主制本质上是奴隶主阶级内部的民主。四古希腊法和古东方法有什么差异？（一） 古代东方国家长期实行土地公有制，财产私有制的发展受到限制，有关产权转让的规定内容少而且范围狭窄，形式主义严重，法律与宗教、道德、习俗等其他社会规范长期混为一体。 而古希腊的工商业较早受到重视和发展，法律很早就带有私法化的特征，法律也趋向多元化。（二） 古代东方法律为君主专制服务的，带有浓厚的专制主义色彩；而希腊法在不同程度上体现出民主色彩。（三）有关奴隶制立法，两者存在巨大差异。在古希腊法中，有关奴隶的法律比较发达，奴隶买卖、转让、出租，奴隶身份、地位等问题成为私法的基本内容，对奴隶反抗

7、行为的制裁则是其刑事法律的重要组成部分。而在古代东方国家，与此相关的法律不及古希腊的发达。（四）古东方国家法律的一元论，而古希腊普遍存在法律多元论的传统。古罗马法一罗马法的概念罗马法泛指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括自罗马国家产生至公元476 年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，也包括优士丁尼（527-569 年在位）时期东罗马帝国的法律。二试评述十二表法（1）制定背景：司法专横，引起平民不满。元老院被迫于公元前454 年成立十人立法委员会，公元前451 年制定法律十表公布于罗马广场。次年又制定法律两表，作为对前者的补充。（2）结构与内容： 十二表法的篇目依

8、次为传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追补、后五表的追补。其特点是内容广泛，诸法合体、私法为主，程序法优于实体法。大部分内容是对早期习惯法的总结。反映了当时罗马社会的现实和平民斗争的胜利成果。反映了从习惯法向成文法过渡时社会与法律的渐进色彩。（3）历史地位： 十二表法是罗马国家第一部成文法，为罗马法的发展奠定了基础。三什么是市民法、万民法、自然法、裁判官法、公法、私法？市民法 ： 原意指一个国家、一个民族所固有的法律，后指罗马固有的、专门适用于罗马市民的法律。 起初它包括罗马固有的习惯法、十二表法、民众大会通过的法律，后来又包括元老院的

9、决议、法学家的解答等。具有内容原始、严峻僵化，范围狭隘，仅适用于罗马市民，注重形式、程序繁琐等特点。万民法 ：是市民法的对称，原意指各国、一切民族所共同适用的法律，具体到罗马是指适用于罗马人与外国人、 外国人与外国人相互之间关系的法律或专指适用于罗马国家与其他国家间关系的法律。它摆脱了狭隘与形式主义，具有简易灵活的特点。自然法 ：是制定法的对称，罗马法学家认为它是指合乎人性、合乎理性的法律，适用于全人类（包括奴隶） ，是永恒的超时空的法律，一切制定法都应以自然法为标准，因为它是最理想最好的法律。裁判官法 ：专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，其中以最高裁判官颁布的告示数量最多

10、，是长官法的主要组成部分，故可称为裁判官法。它在私法体系中占有最重要的地位。 裁判官法是市民法的对称，与市民法不同的是，裁判官法不是通过罗马的立法机关制定的，而是靠裁判官的审判实践活动逐步形成的。公法 ：是与国家组织有关的法律。具体而言，公法指调整国家或共同体的政治关系、维护其基本秩序和稳定的法律规范的总和，具有较强的强制性。在内容上， 公法包括有关政府的组织、 公共财产的管理、 宗教祭祀活动和官吏选任等规范。其特点是公法不得被私人简约变通，当事人必须无条件遵循。私法 ：是与个人利益有关的法律。具体而言，私法指调整私人之间关系的法律规范的总和，最初以市民法为核心。在内容上， 私法既包括人、 婚

11、姻、家庭、继承、 物、所有权、 他物权、契约、债、私犯等实体规范，也包括对物之诉、损害赔偿之诉、罚金之诉、混合之诉以及古老的法律诉讼等私诉的程序性规范。私法的效力和原则与公法不同，私法规范是任意性的，可以由当事人的意志而改变，它的原则是“对当事人来说协议就是法律” 。四 国法大全的结构1)优士丁尼法典2)学说汇纂3)法学阶梯4)优士丁尼新律中世纪统称为国法大全（ 民法大全 罗马法大全） 。五简述罗马私法的体系一、人法人法是对在法律上作为权利和义务主体的人的规定，包括自然人、 法人的权利能力和行为能力以及婚姻家庭关系等内容。（1）自然人。一是生物学上的人，包括奴隶在内；二是法律上的人，是指享有权

12、利并承担义务的主体。奴隶不具有法律人格，是权利客体。只有年满25 岁的成年男子才享有完全的行为能力。（2）人格，人格权由自由权、市民权和家族权构成，拥有人格权才能在法律上享有完全的 权利能力。丧失原有身份权为人格减等。 （3）法人，法人制度萌芽，分财团法人和社团法人。成立条件：社团法人三人以上或财团法人拥有一定数额财产；经过皇帝或元老院的批 准。（4）婚姻家庭法。实行一夫一妻的家长制家庭制度。婚姻有“有夫权婚姻”和“无夫权婚 姻” 。二、物法（一）物和物权物权是权利人可以直接行使于物上的权利。其范围和种类由法律规定，不能自行创设。物权法定五种：所有权、役权、地上权、永佃权和担保物权。（二）继承

13、法公元前 4 世纪后， 裁判官对概括继承加以改革，确立有限继承原则。遗产继承分为法定继 承和遗嘱继承。（三）债权法债的定义：债是依法得使他人为一定给付的法律关系。债的种类：契约、私犯、准契约和准私犯债的消灭：清偿；提存；抵消；免除；消灭时效、当事人死亡、标的物灭失等三、诉讼法公诉（对损害国家利益的案件审查）和私诉（根据个人申诉，对有关个人案件的审查），其 中私诉经历三种形式： 1 、法定诉讼 2 、程式诉讼 3 、特别诉讼六简评罗马的人格权制度在罗马法上，作为权利主体的自然人，必须具有人格，这种人格就是享有权利承担义务的资格。完整的人格权必须包括自由权、市民权和家族权三种权利。其中，自由权最为

14、重要， 是自由实现自己意志的权利。无此，也就丧失了其他两种权利。享有自由权者为自由人，否则是奴隶。市民权，是罗马公民所享有的特权，根据市民权是否享有或享有多少，自然人中可分为罗马市民，拉丁人和外国人。家族权，是指家族团体中的一员在家族关系中所享有的权利，如家长能对外代表全家独立行使各种权利， 对内领导全体家庭成员。只有同时具备三种权利的人，才享有完全的人格。如果原来享有的身份权有所丧失，人格随着就发生变化，罗马法称之为“人格变更”或“人格减等”。七评述罗马的程式诉讼在帝国初期比较流行。因当事人的陈述经裁判官审查认可后做成程式书状，载明案情的争论要点和审判员则，再由承审员按程式书状所载内容而审判

15、，故得名。 它是最高裁判官创立的、 适应罗马对外商业发展需要，以弥补法定诉讼形式主义缺陷的一种诉讼形式。主要特征有：1)适用范围扩大，罗马市民和非市民均可援用；2)仍分为法律审理和事实审理两个阶段，但已简化了诉讼手续；3)当事人一般可请“诉讼代理人”，不必再亲自出庭；4)对不服判决的，规定了救济办法，如当事人可抗诉，败诉方可提起撤销原判之诉等。程式诉讼允许平民参与司法事务，基本上能满足大多数新的法律关系的需要，也符合皇帝权力日益加强的要求。八试述罗马法的历史地位及对后世立法的影响一、罗马法的历史地位（一）罗马法是奴隶制社会最发达最完备的法律体系。（二） 罗马法的内容详尽，对简单商品经济的所有重

16、要问题都有规定，是简单商品生产社会最发达的法律。（三）罗马法的立法技术完善高超，概念明确，措词严谨、体系严密。二、罗马法对后世的影响（一）形成了罗马私法体系。如1804 年法国民法典就继承了法学阶梯的人法、物法、诉讼法的体例；而1900 年实施的德国民法典则是以学说汇纂为蓝本，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法的体例，其他资产阶级国家如丹麦、意大利、希腊、瑞士等国的民法典，也都仿效法、德两国私法体系，受罗马法影响。因此，罗马法对资产阶级统一法制具有重大的贡献。（二） 罗马法的原则。 罗马私法的三原则演变为后来资产阶级民法的基本原则，即民事主体权利平等、契约自由与神圣、私有财产神圣不可侵犯，一些具体的原则，如遗嘱自由原则、不告不理原则也为后世所承袭，而万民法中的某些原则则成为现代国际法的历史渊源。（三）罗马法的许多具体制度，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度、物权制度、契约制度、一夫一妻制度、特留份制度、陪审制度、律师制度等等。（四）罗马法中的许多概念、术语，如法律行为、民事责任、