第13章取得专利权的实质条件

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1、第13章 取得专利权的实质条件主讲 李文江本章内容说明： 授予专利的条件，即技术的可专利性。 条件分为形式条件和实质条件。形式条件 ，主要是指专利申请文件的格式和具体写 法，而实质条件一般是关于发明创造本身 应当具备的条件。 实质条件，可以分为消极条件和积极条件 。 本章主要讨论授予专利的实质条件。 本章重点： 发明和实用新型的实质条件； 外观设计的实质条件。案例一： 湖南长沙半导体研究所工程师张曙光2003 年6月申请获得照明电棒整流器产品专利， 并投入生产销售。2003年10月，发现湖南 常德市新光公司生产同样产品。于是，张 曙光将新光公司告上法庭。在法庭调查时 ，新光公司表示2001年就

2、已经投入生产。 问题：新光公司是否属于专利侵权？案例二： 某大学博导、教授研究了一项无螺杆研磨 技术，准备申请专利。所带的博士生看到 后，未经导师同意，以包括此项技术的论 文在某权威杂志发表，公开了导师的研究 成果。导师申请专利时，被专利局以不具 有新颖性驳回。 问题：1、此专利申请是否丧失新颖性？ 2、什么情况下不丧失新颖性？ 发明创造要取得专利权必须符合法定的形 式条件和实质条件。形式条件指获得专利 所必须具备的程序、形式上的要件，我们 下一章再讲。实质条件即可专利性问题， 指申请专利保护的发明创造自身必须具备 的条件，包括新颖性、创造性、实用性。 本章主要阐述其实质性条件。发明、实用新型

3、授予专利的条件（一）（一）新颖性新颖性（二）（二）创造性创造性（三）（三）实用性实用性（专利法专利法第二十二条第二十二条）O O型手动汽车车位锁型手动汽车车位锁专利法第22条规定发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在新颖性，指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在 国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他 方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向 国务院专利行政部门提

4、出过申请并且记载在申请日以后公布国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布 的专利申请文件中。的专利申请文件中。创造性，指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突创造性，指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突 出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和 进步。进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用， 并且能够产生积极效果。并且能够产生积极效果。一、发明专利的实质条件我国专利法对发明专利和实用新型专 利的条件规定为应具备新颖性、创造性、 实用性，即所谓的“三性“标

5、准。一）新颖性1、概念。专利法第22条第2款规定：“新 颖性，是指该发明或者实用新型不属于现 有技术；也没有任何单位或者个人就同样 的发明或者实用新型在申请日以前向国务 院专利行政部门提出过申请，并记载在申 请日以后公布的专利申请文件或者公告的 专利文件中。” “本法所称的现有技术，是指申 请日以前在国内外为公众所知的技术” 。 “新颖性”是一项客观标准，非现有技术，简 言之即前所未有，并通过与已知技术相比 较来判断。技术如何成为已知技术，必然 涉及到技术的公开问题，于是对新颖性的 判断转化为对技术的公开的判断上来。抓 住概念中的关键词来分析理解概念。 1）现有技术；2）公众所知技术。2 现有

6、技术 现有技术是指申请日以前在国内外为公众 所知的技术。从该定义可知：（1）未规定 现有技术公开的法定方式，更未区分出版 物公开、使用公开和以其他方式公开。不 论以何种方式公开，只要能为公众所知即 可；（2）现有技术公开的时间界限是申请 日，享有优先权的，则指优先权日；（3） 现有技术公开的地域界限采用绝对新颖性 标准。从而根据激励自主创新、提高自主 创新能力的要求，提高了专利授权标准。 3 对公开的判断 在讲判断本发明的新颖性时，需要讲解申 请日前在本发明所属技术领域与本发明相 关的技术，也就是背景技术的公开。 背景技术如何为判断者所知，其公开问题 自然而然地摆在面前，只有其公开了，才 能为

7、我们所知，才能根据所知判断是否前 所未有。于是，对公开的含义的探讨替代 了对新颖性的探讨。公开方式、时间、地 域来考察。 1）公开的方式 法律规定有三种，文献公开、使用 公开和其他公开（如展示）。如果 本发明以所述三种方式之一公开， 不但丧失新颖性，而且成为已知技 术。 2）公开的时段 两种：一种是申请专利的时间之前，所述 的申请时间具体还有两种情况，即申请日 和申请时刻；另一种是发明创造产生之前 。如果实行先申请原则，则公开的时段限 于申请专利的时间之前；如果实行先发明 原则，则公开的时段限于发明创造产生之 前。我国采用先申请原则。 3）公开的地域 两种：一种是国内公开，另一种是 国内外公开

8、。根据国内公开判断的 新颖性为相对新颖性。根据国内外 公开判断的新颖性为绝对新颖性。 我国2009年新专利法实行绝对新 颖性原则。4 抵触申请 抵触申请是指任何单或者个人在申请日以 前已经以相同内容向专利局提出过申请或 者在公告的专利文件中。出现抵触申请时 ，视先申请案为后申请案的现有技术，故 后一申请不具备新颖性。因为我国坚持“禁 止重复授权原则”。但如果前一申请没有公 开而中止申请，则不属于抵触申请。抵触 仅指由他人在申请日以前提出的，不包括 他人在申请日提出的，也不包括申请人本 人在申请日以前提出的同样的申请。 5 丧失新颖性的例外 专利法第24条规定“申请专利的发明创造在申请日 前6个

9、月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 1）在中国政府主办或者承认的国际展览会 上首次展出的；（中国政府或授权地方政 府主办） 2）在规定的学术会议或者技术会议（国家 机关或国家级学会组织）上首次发表的； 3）他人未经申请人同意而泄露其内容的， 即此公开都是违反申请人意愿，是非法的 公开。宽限期性的优惠保护 对不丧失新颖性的例外，我国法律规定了 申请的宽限期。但如果向国外申请专利， 宽限期的优惠保护就不存在。因此，是否 在申请专利前公开技术，应当慎重考虑。 而且就上述（1）（2）两种情况，即使在 我国，也仅仅对首次展出、首次发表的公 开加以保护，宽限期内的再次公开以及他 人独立做出同样发明后进

10、行的专利申请， 都会导致发明创造新颖性的丧失。二）创造性 1、概念 专利法第22条对发明和实用新型的 创造性作了分别规定。 “与现有技 术相比，该发明具有突出的实质性 特点和显著的进步，该实用新型具 有实质性特点和进步。”2、创造性的内容 创造性的实质性判断主要从以下两个方面 ： 第一，“突出的实质性特点”是指发明与现有 技术相比具有明显的本质区别，表现在：1 ）对所属技术领域的普通技术人员来说是 非显而易见；2）技术人员不能直接从现有 技术中得出构成该发明全部必要的技术特 征；3）其结果不能通过逻辑分析、推理或 者试验而得到。关注！所属技术领域的技术人员“ “所属技术领域的技术人员所属技术领

11、域的技术人员” ”是一种虚拟是一种虚拟 的的“ “人人” ”，假定该人知晓申请日以前发明所，假定该人知晓申请日以前发明所 属技术领域所有的普通技术知识，获知该属技术领域所有的普通技术知识，获知该 领域中所有的现有技术，并且具有应用申领域中所有的现有技术，并且具有应用申 请日以前常规实验的手段和能力。请日以前常规实验的手段和能力。设定这一概念的目的，在于统一审查 标准，尽量避免审查员主观因素的影响。 第二，“显著的进步”是指从发明的技术效果 上看，与现有技术相比具有长足的进步， 它表现在：1）发明解决了人们一直渴望解 决，但始终未能获得成功的技术难题；2） 该发明克服了技术偏见，提出了一种新的

12、研究路线；3）该发明取得了意想不到的技 术效果；4）该发明代表某种新技术趋势。3、创造性的审查原则 一件发明专利申请是否具备创造性，只有 在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑 。 在评价发明是否具有创造性时，不仅要考 虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑 发明要解决的技术问题和所产生的技术效 果，将其作为一个整体来看待。与新颖性“ 单独对比”的审查原则不同，审查创造性时 ，将一份或者多份对比文件中的不同的技 术内容组合在一起进行评定。4、创造性的审查基准 1）突出的实质性特点 判断要求保护的技术方案相对于现有技术 是否显而易见，通常可按三个步骤进行： （1）确定最接近的现有技术；（2）确定 发

13、明的区别特征和其实际解决的技术问题 ；（3）判断要求保护的发明对本领域的技 术人员来说是否显而易见。 2）显著的进步 在评价发明是否具有显著的进步时，主要 考察技术效果的有益性。发明比最接近的 现有技术相比有更好的技术效果，如质量 改善、产量提高、节约能源、防治环境污 染等；发明代表某种新技术发展趋势；即 使发明在某些方面有负面效果，但在其他 方面具有明显积极的技术效果。 3）辅助性审查基准 发明解决了人们一直渴望解决、但 始终未能获得成功的技术难题；发 明克服了技术偏见；发明取得了预 料不到的技术效果；发明在商业上 获得成功。 4）几种不同类型发明创造性的判 断基准 实践中存在对开拓性发明、

14、组合发 明、选择发明、转用发明、已知产 品的新用途发明以及要素变更的发 明等几种不同特定类型发明的创造 性判断基准。三）实用性 1、概念：专利法第22条第四款规定：“实 用性，是指该发明或者实用新型能够制造 或者使用，并且能够产生积极效果。”2、实用性的内容（3）1）工业实用性2）重复再现性3）有益性1）工业实用性在工业、矿业、林业、水产业 、运输业、交通业等各个行业中， 一项发明或实用新型只要在任何一 个工业部门能够制造或使用，即具 有工业实用性。 2）重复再现性 指所属技术领域的技术人员，根据申请文 件公开的内容，能够重复实施专利申请方 案中的技术内容，这种重复实施，不依赖 任何随机因素，

15、并且实施结果是相同的。 像南京长江大桥的整体建筑，这种在特定 地理位置上的技术方案就不具有重复再现 性。 3）有益性 专利技术实施后应能产生积极 效果，具有良好的技术、经济 和社会效益。3、实用性的审查基准 作为参考基准，实践中有判断不具备实用 性的几种主要情形，即无再现性、违背自 然规律、利用独一无二的自然条件的产品 、人体或者动物的非治疗目的的外科手术 方法、无积极效果、测量人体在极限情况 下的生理参数的方法等。4、实用性的新情况医疗用途“发明”和生物基因发现的可专利性表明 ，发明和发现传统的区分标准已经开始变化。关 键在于是否为发现找到一种实际用途，而不在于 使被发现的东西本身产生变化。

16、能否被授予专利 权，并不取决于是否创造出自然界不存在的东西 ，实际上实用性是最为基本的条件。实用性在一 些情况下已成为判断是否属于能够授予专利权的 范畴的组成部分之一。新兴技术发展的需要，也 放宽了对发现不能授予专利权的限制条件。二、实用新型专利的实质条件 实用新型可专利性条件也是“三性”。在新颖性和 实用性要求上和发明一致，在此不多赘述。但在 创造性要求上和发明有所区别。 其创造性要求是具有“实质性特点和进步”。只要 与现有技术相比有所区别并具有进步即可认为具 备创造性。 值得说明的是，实用新型虽然规定了和发明专利 类似的实质条件，但在审查原则和方法上和外观 设计专利一致，只做形式审查。三、外观设计专利的实质条件 一）新颖性 二）美观性 三）应用性 四）创造性一）新颖性 1、概念。专利法第23条规定：“授予专利 权的外观设计，应当不属于现有设计；也