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1、浅析民事权益保护刑法化的完善以“拒不支付劳动报酬罪”的实务研究为视角湖北省汉江中级人民法院汪舟帆二 O 一二年五月三十日全国法院第二十三届学术讨论会征文1 【作者简介】 汪舟帆， 男，1988 年生，汉族， 共青团员，大学本科学历， 法学、金融学双学士。 武汉市新洲区人。 2010年 6 月毕业于中南财经政法大学，2010 年 7 月参加工作，2011 年 2 月至今在湖北省汉江中级人民法院工作。现任该院民事审判第一庭书记员。办公电话0728-3321621，移动电话18986928819，E-mail：。独创声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文
2、中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。作者签名：日期：2012 年 5 月 30 日2 浅析民事权益保护刑法化的完善 以?拒不支付劳动报酬罪 ?的实务研究 为视角【内容提要】 随着社会经济的发展，一些特定民事权益遭受侵害而导致的法律事件、群体事件不断出现，社会矛盾日益激化。此时，需要刑法的介入，来保护弱势群体的合法民事权益，促进社会矛盾的化解。然而，刑法毕竟是第二性的、保护性的法律，刑法谦抑性要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，尤其是对民事法律关系的调整，刑法在保护民事权益的同时，可能会和现行的民事法律规范产生冲突，如何避免这种冲突的出现，使得刑法
3、保护和现行非刑法律规范保护相互契合，有必要进行研究、探索。笔者试以?拒不支付劳动报酬罪 ?为视角，浅析在司法实务中如何完善民事权益的刑法保护，使其不至于导致?泛刑罚化 ?和?重刑化?，又不至于过度保守使其成为?空头条文?。 （全文共 8610 字） 。关键词：欠薪入罪刑法谦抑性民事权益刑民冲突随着社会经济的不断发展，法律关系也显得越来越复杂，当现有民事法律法规难以充分及时地保护某些特定的民事权益时，便需要刑法的介入，通过刑法化的方式，来保护弱势群体的合法民事权益，促进社会矛盾的化解。在这种需3 求之下，刑法修正案（八） 将恶意欠薪行为规定为犯罪1，这是社会进步、法制健全、法治文明的标准，是为了
4、?让人们生活得更有尊严?的法律保障。 但民事权益具有其特殊性，通过刑法手段来保护需要谨慎对待。笔者试通过以?拒不支付劳动报酬罪?为视角，来浅析民事权益中刑法保护的问题。一、特定民事权益刑法化的历史背景随着社会的发展，经济活动愈加复杂化，民事法律关系更加多元化，由于现有法律制度存在的局限性，导致某些特定的民事权益难以受到保护，权益人因维权成本过高，导致大量群体性事件的产生，严重扰乱了社会秩序。对于这些通过现有法律难以及时有效保护的民事权益，需要更加具有约束力的法律法规的介入，以实现权益的保护，缓解社会的矛盾。以农民工欠薪问题为例，中国80 年代以来，务工性的人口流动数目相当惊人，大批内陆农业城市
5、、中西部偏远山区的年轻人不再像自己父辈那样在田地里讨生活，而是来到沿海发达城市从事劳务活动，2011 年全国农民工总量达到25278 万人，比上年增长4.4%。其中，外出农民工15863 万人，增长3.4%2。劳动力的全国性流动，使得原来本地性的劳动关系转变为了外地性的劳动关系，在缺少相互认识的?熟人?作为纽带，维持两个 ?陌生人 ?之间的正常劳动关（1） 最高法院、 最高检察院关于执行刑法 确定罪名的补充规定( 五) 将“恶意欠薪罪”改为“拒不支付劳动报酬罪” （2）数据来源于国家统计局2012 年 4 月 27 日发布 2011 年我国农民工调查监测报告。4 系仅剩劳动者的敬业精神和用人者
6、的诚信品质。在如此低廉的道德成本，使得一部分无良用工方恶事拖欠劳动者的合理劳动报酬，尤其是对外来的务工人员。根据相关学者对于我国东南沿海T 市的调查， 2011 年 1 月到 9 月，该市发生企业主欠薪逃匿13 其，所涉金额均在5 万元以上3。而面对自身权益遭受侵害，农民工多不选择正常制度化的途径表述和追求自己的利益，而是选择种种非制度化的方式来维护自身的权益。老板不给工资的无助和讨工资无门的苦闷，极易使得他们走上极端，或是轻生，或是走上犯罪的道路，这样不仅毁了自己、毁了自己的家庭、还毁了别人。实践中，恶意欠薪事件经常引发群体性讨薪，发生上访、堵路，甚至围堵、冲击国家机关，造成流血事件，激化了
7、社会矛盾。面对这种情况，我国人大为保护弱势群体，在2011 年中华人民共和国刑法修正案（八）中将欠薪入罪，期望通过国家强制力来保护农民工的合法权益。2011 年 9 月，广东省惠州市惠阳区人民法院以?拒不支付劳动报酬罪 ?判处杨某有期徒刑十个月，并处2 万元罚金。这一起全国第一例以?拒不支付劳动报酬罪?判刑的案件则标志着?欠薪入罪?已经从立法层面进入了司法层面。这标志着我国法律?让人们生活得更有尊严 ?的决心。但笔者认为，因刑法保护的有限性，针对特定民事权益刑法化的情况，立法可以规定得笼（3）曹国华、陶伯进：农民工劳资纠纷司法救济的困境与破解检查机关支持起诉的视角，河北法学 第 30 卷第 6
8、 期， 2012 年 6 月，第 184 页。5 统一些，让更多的人能够得到保护，而在司法实践中，对该类犯罪的规定应本着谨慎的心理，进行缩小解释以适用。二、刑法自身的克制性作为站在所有法律后面的刑法而言，拥有国家最高强制力的它必然需要克制的使用自己的力量。因为刑法调整人们行为的调整是以事后惩罚的方式来实现的，并且惩罚的手段带有痛苦性和严酷性，从说文解字中对刑的解释可以看出刑罚在本源上的痛苦和惩罚的本性，?刑，刭也?4，即断首之刑，虽然现代刑法和刑法已脱离了野蛮和残忍，但仍保留了其 ?痛苦?的本性5。所以它应该尽可能少的介入社会生活。日本刑法学家大谷实教授认为，?犯罪化仅有必要性是不够的，还应当
9、立足于刑法的补充性、不完整性、宽容性即谦抑主义精神的正当根据。?6我国台湾地区林山田教授认为，刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为完成其保护法益与维持法秩序任务时的?最后手段?7。也正如有学者所说 ?刑法仅仅只是一个法律的部门，即作为部门法，任何法律都存在着其应该具备的调控范围，如果一旦一个部门法超逾了其自身的临界状态，其不仅会是本部门法的效益嫡的正增，而且还会影响其他的法律调控的4 汉 许慎撰、 宋 徐铉校订：说文解字，上海中华书局，1963 年版，第 267 页。 5谢望原：刑罚价值论 ，中国检察出版社，1999 年版，第 56 页。 （4） 日 大谷实：犯罪化与非犯罪化
10、 ，黎宏译，载陈兴良主编： 刑法学评论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 42 页。 （5）林山田：刑法学，台湾商务印书馆，1988 年版，第 128 页。6 完整性，最终导致法律界限愈加模糊。?8为反社会行为施以刑罚如果要为宪法所许可，那么谦抑原则就是犯罪化的重要依据之一，谦抑主义不仅是犯罪化即刑事立法的原理，同时又是刑法解释的原理9。刑法的第二性和保护性表明只有在其他部门法不足以保护受害人时，刑法才能介入。刑法特殊的适用方式使得刑法具有其他法律部门所没有的优势，但刑法的事后性和暴力性决定了刑法不能适用全体有害社会的行为，需要保持自身的克制。三、现行刑法对民事权益保护存在的问题民事权
11、益保护刑法化，其实就是民事违法行为的犯罪化。该类行为的犯罪化不同于刑法中规定的其他犯罪。就实质而言，民事行为的违法性的原罪在于行为违背了社会伦理，背离了民法的基本原则。民法作为?自治法?10，基于自治理念，私人生活由自身规划，为己?立法?之情形当为常态，遵守他人设臵的规范则属例外。因而?大部分要求得到遵守之规则，尤其是司法规则，并不强制私人（国家公仆则有不同）实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于，阻止人们实施某项行为，或确保他履行自愿承担之义务?11。所以民法对于该类违法行为的制裁是为使得权益人的权益（6）孙万怀：刑法的功能性贫困 ， 华东政法学院学报2003 年第 4 期。 （7） 日 大
12、谷实：刑事政策学 ，黎宏译，法律出版社2000 年版，第 86页。 10苏永钦：司法自治中的国家强制从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向，载于走入 新世纪的司法自治 ，中国政法大学出版社2002 年版。 11F.A.von Hayek,Die Verfassung der Friheit,2.Aufl,.1983,S.172, 中译本见邓正来译： 自由秩序原理（上） ， 三联书店， 1997 年版，第 176页。7 获得救济，而非惩罚违法人的行为过错或是主观恶意。就形式而言，刑法将此类行为规定为犯罪也并非是为了填补对于该类行为规范的空白，而是加强对其监管的力度。所以，该类行为的犯罪化并
13、不意味着其他法律规范对于此类违法行为约束力的丧失，而仅是对于该类违法行为的恶意性到达一定程度时，予以更加有限的遏制。就欠薪行为而言，其本质仅是一种社会失信的表现，在劳动关系中，诚实信用是劳动者与用工方应该共同遵守的市场规则，用工方不支付劳动报酬，仅是一种对于劳动关系成立时所作付薪承诺的违背。就法理而言，欠薪行为仅是一种侵犯债权的行为。劳资双方在订立劳动关系之后，便产生了两个债权债务关系，劳动者对用工方负有给付一定行为的债务，而用工方对劳动者则负有给付报酬的金钱之债。从民法学的角度来看，恶意欠薪更多属于一种不诚信、不道德的民事行为。可见，恶意欠薪行为的?原罪?，仍在与其严重危害了诚信原罪和社会整
14、体道德水平，与其他刑事犯罪入罪相比，有着质与量的区别。?但刑法规范与伦理规范存在严格区别，法益是法律所保护的利益，理所当然不包含伦理规范所保护的伦理秩序该问题的实质是法律与道德的关系，尤其是能否运用刑法推行道德的问题?12。所以将对恶意欠薪行为的厌恶从道德规范上升到刑法层面，立法者的出发点12张明楷，外国刑法纲要（第二版） M ，北京清华大学出版社，2007:78 虽好，但在实务中，需要更加的谨慎，道德的法律化，必将减弱人们的道德自律能力，也将对道德的建设造成负面影响，造成人人自危的境地。13是故为避免道德法律化，尤其是道德的刑法化，如何界定行为仅是不道德还是已构成犯罪，需要明确界定。在期望通
15、过刑法保护民事权益的时候，还需要警惕刑法万能主义的出现，即 ?泛刑法化 ?的产生。刑法万能主义在我国具有悠久的历史传统，从近几年来热论的 ?见死不救罪?可以看出全社会对于刑罚历史使命、刑罚处罚和控制效果的期待。如何法律都不是万能的，刑法也不是万能的，所以奉行刑法谦抑主义首要先破除刑法万能的观念。14因为在该类民事权益遭受侵害时，已有相关救济途径，就拖欠劳动报酬这个行为而言，在我国的法律制度中，规定了五种方式，与用工方协商，获取劳动报酬；由劳动争议处理机构调解；由劳动争议仲裁机构仲裁；向人民法院起诉。在如此全面的制度下，司法实务中如果简单适用?恶意拖欠劳动报酬罪 ?来定罪量刑，必然会导致 ?泛刑
16、法化 ?和?重刑化?。但简单的拒绝适用本罪则会导致刑法条文的?空头化?。如何在保证体现立法者对弱势群体保护的同时，避免刑法的扩大化，需要广大司法工作者来探索。四、特定民事权益刑法化的完善13吴玲：见死不救罪 ，法制与社会， 2010（10） 。 14徐卫东、李洁： 刑法谦抑在中国四校刑法学论坛，当代法学， 2007（1）9 因特定民事权益刑法化必然的局限性，在具体司法实践中，需要进一步对这些保护进一步进行完善。笔者试以?拒不支付劳动报酬罪 ?为角度，来探寻如何更加有效的保护特定的民事权益。1、刑法救济与非刑法救济之间的衔接。闵春雷教授就批评说，这类案件（指刑民交织类的案件）很少用民事的方法来解决问题，还是很习惯用刑事的方法来解决，这没有体现刑法的谦抑性15如何实现原有法律制度和刑法保护之间的无缝衔接，达到多角度，全方面，逐层级的保护，是我们在司法实践中需要加强和完善的。笔者认为，可以从两个方面来确定 ?门槛?，实现刑法
