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1、1非旅客入住被盗宾馆担责吗？周友军 北京航空航天大学法学院 讲师上传时间:2006-5-24本文原发表于人民法院报2006 年 3 月 21 日。案情某日，原告罗某从云南出差到江门。广东江门市某农药公司总经理吴某于当晚 22 时，以自己的名义在被告酒店办理了住宿登记手续。但吴某并没有在该房住宿，而是转由原告实际住宿，而且罗某是在未经被告同意及查明身份的情况下擅自入住的。次日上午 10 时许，原告到公安局报案称，其于 6 月 18 日凌晨 2 时至 8 时这段时间内被人盗走放在被告酒店709 房的人民币 1400 元及东芝牌手提电脑一台。罗某提起诉讼，要求酒店承担赔偿责任。法院经审理判决原告败诉
2、。点评一、 原告与被告之间是否存在合同关系在本案中，原告罗某认为，其通过第三人吴某向被告订房，从而与被告之间已形成住宿服务合同关系。原告这一主张要得到法院的支持，必须确定吴某是罗某的代理人。但是，在本案中，吴某是以自己的名义实施的法律行为，根据代理法的理论，并不能构成直接代理。所以，我们不能认定，吴某是作为罗某的直接代理人而与酒店订立了合同，进而认定罗某与酒店之间成立合同关系。必须注意的是，我国合同法规定了间接代理制度，但根据我国主流学者的看法，间接代理应当只能适用于一些例外情况，即只能适用于国际货物买卖。因此，在本案中，间接代理并没有适用的余地。此外需要考虑的是，本案中罗某与吴某之间是否进行
3、了债权债务的概括移转，从而使得罗某代替吴某成为合同当事人？我认为，这也难以认定。因为债权债务的概括移转以双方有移转的意思为前提，而本案中吴某只是单纯地让第三人在该房间内居住，难以认定其有移转债权债务的意思。另外，债权债务的概括移转需要得到酒店的同意，而本案中，酒店并没有同意的表示。有人认为，虽然住宿登记人是吴某，但是后来实际住宿的是原告，并且被告对此并未阻拦及提出异议，因此原、被告已形成实际的旅店服务合同关系。对此实不敢苟同。所谓“实际的旅店服务合同关系” ，也就意味着双方通过事实行为订立了合同。但这种解释实在难以赞同。因为当事人只有根据法律规定、合同约定或交易习惯才可以以默示的方式作出意思表
4、示。根据双方的事实行为而推定其订立了合同，这仅发生在“社会典型行为”的场合。而本案中旅店服务合同并不属于“社会典型行为” ，如果认定存在“实际的旅店服务合同关系” ，则严重违背私法自治原则。二、是否适用关于安全保障义务的规定既然原告和被告之间不存在合同关系，那么，原告就只可能根据侵权法主张损害赔偿。侵权法上的侵权行为可以分为作为和不作为。作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。换言之，在作为行为中被主张2权利者自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是未中断这一因果链。在本案中，被告并没有在受害人的法益上制造危险，所以，被告的行为属于不作为。
5、不过，在侵权法上，不作为原则上并不构成侵权行为。这主要是基于个人主义思想，避免因此限制人的行为自由。因此，不作为之成立侵权行为，须以作为义务的存在为前提。依据传统理论，作为义务的产生需要有法律规定、合同约定、先前行为。但此案中，根据这三者似乎都无法让酒店负担作为义务。这里必须说明的是，酒店容忍作为非旅客的罗某在酒店居住，这是否构成可以导致作为产生的“先前行为”？我认为，酒店的容忍行为并不能产生作为义务。因为基于先行行为而产生作为义务应当仅限于，因先行行为产生了特别大的危险的情形。也就是说，这种危险已大大超过了社会生活中通常面临的危险，否则， “因先行行为而产生作为义务”这个标准就失去了其明晰性
6、，并退化成一个被人们随意地适用于任何事件的“空壳” 。我国人身损害赔偿司法解释第六条规定，经营者应当承担安全保障义务。虽然本案中，法院将安全保障义务作为合同义务来适用。但是，安全保障义务的首倡者认为，它主要适用于侵权法领域。因此，该司法解释第六条也可以适用于本案，从而使被告的不作为也成立侵权行为。不过，在确定本案是否适用有关安全保障义务的规则时，我们还必须确定的是，原告是否属于无权利进入酒店的人，酒店是否对其负安全保障义务？经营者对于无权利进入一定领域的人，如小偷，是否承担安全保障义务，我国学者鲜有论及。因为经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会安全义务理论。
7、所以，我们可以借鉴德国法上的社会安全义务理论来解释、完善我国的安全保障义务规则。德国法的社会安全义务是通过法官造法的方式发展起来的制度。社会安全义务是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、且期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。根据德国学者的一般看法，对于无权利而进入某一地点或使用某一设施的人，原则上不产生社会安全义务。因为无权利人，如小偷、非法闯入者等不能请求土地所有人采取安全措施，以防止其免受损害，而且无权利人可以、也必须通过不进入他人土地等方式来避免损害的发生。不过，如果潜在的受害人是儿童，那么，这一规则就应当受到限制。因此，我们可以得出结论，对于无权利
8、进入经营者控制的范围的人，经营者原则上不承担安全保障义务。本案原告是基于吴某的意思而获得占有，所以，与非法转租中次承租人的地位非常相似，在非法转租的情况下，如果出租人还没有解除合同，那么，次承租人视为是承租人的占有辅助人，次承租人的占有也是合法的。在本案中，我们应当类推适用这一规则，从而认定原告占有该房间是合法占有。所以，原告并不属于无权利而进入酒店的人，酒店对其仍然要负担安全保障义务。三、被告是否违反了安全保障义务要认定被告是否违反了安全保障义务，就必须要确定被告所具体承担的安全保障义务。在此，仍然需要借鉴德国法上的社会安全义务理论。根据德国的判例学说，确定社会安全义务时应当遵循如下原则：（
9、1）个案判断原则，即社会安全义务不能被一般地确定，而只能根据具体情况来确定。 （2）相当性原则，即在3危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间，必须存在一个适当的关系。 （3）期待可能性原则，即采取何种预防措施还取决于对义务人采取该措施的期待可能性。也就是说，社会安全义务仅限于“一个明智的、考虑周到的、在合理范围内的谨慎的人，所应采取的必要的且足够的防止他人受损的措施” 。 （4）信赖原则，即确定社会安全义务的基础是，潜在的受害人人群的一般的危险认识和危险预防能力。如，饭店的经营者应当考虑到，饮酒以后的顾客会有不理智或不够注意的行为，所以，经营者要采取强度更大的安全措施。结合前述原则，我认为，本案被告是否已经履行了安全保障义务，应当根据具体案情来决定。在本案中，法院认定，被告在国内旅客住宿登记表已明确要求旅客将贵重物品及现金交由服务员保管，并且原告不能提供充分的证据证明被告的安全设施及安全保卫工作方面存在过错。这说明，酒店已经履行了其安全保障义务。因此，被告不应当承担损害赔偿责任。
