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1、法 商 研 究 2 0 1 1年第 4期 ( 总第 1 4 4期 ) “ 风险刑法” 理论不能动摇刑法谦抑主义 刘 艳 红 ( 东南大学法学 院教授 、 博 士生导师 江苏 南京 2 1 1 1 8 9 ) 在风险学者看来 ， 当前全球 已进入“ 风险社会” 。为了应对社会风险， 在经济刑法、 环境刑法 、 医事刑法 等很多领域 ， 刑法保护法益抽象化、 普遍化 以及早期化 的倾向 日益明显 ， 这些都“ 向谦抑主义提 出了挑战 ， 被视作当前刑法学的新的重要的课题 这样一来 ， 谦抑 主义还 能否维 持的问题 ， 就被提 了出来” 。 但 是 ， 笔者认为在坚持建设法治国的今天 ， “ 风险
2、社会” 理论的提出以及“ 风险刑法” 理论对传统刑法理论的侵 人都不能动摇刑法谦抑主义。 在“ 风险社会” 理论的影 响下 ， “ 风险刑法” 理论应运而生。“ 风险刑法” 理论 以抵御社会风险为己任 ， 以 追求人类安全为 目标 ， 对于危害社会 安全的行为 即使没有 出现法益侵 害的结 果， 也主张动用刑罚 处罚 。 “ 风险刑法” 理论的倡导者和构建者认为 ， 犯罪“ 不是 以导致什么样 的具体损害作为实施制裁的前提条 件， 而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的， 它不是一个具体的损害， 而是一种慌乱不 安” 。 受“ 风险刑法” 理论的影响， 许 多国家 的刑法开始大
3、量处罚抽象 危险犯 ， 如我国刚刚颁布 的 中华人 民共和国刑法修正案( 八) 新增设的“ 危险驾驶罪” 就是适例 ； 此外 ， 法定犯 的立法 比重也越来越大， 以至于 有学者指 出， 随着“ 风险社会” 的到来 以及新型安全需要的扩展 ， 刑法 日益关 注风险控制， 并 因此 出现 了犯 罪形态结构 由自然犯 占绝对优势转 向法定 犯 占绝对优势的变化 ， 立 法上越来越多的破坏环境资源保护 犯罪 、 食品安全犯罪 、 交通犯罪等都是法定犯 的典 型代表 ； 刑事制裁更多地强调所谓“ 犯罪人” 的危险性 ， 而 不是罪责大小、 行为实施与否、 后果是否发生等。 然而 ， 笔者认为“ 风险刑
4、法” 理论是反法治的。其理由如下 ： 其一 ， “ 风险刑法” 理论导致 刑法 的处罚范 围不断扩大 。“ 风险刑法” 理论通过“ 风 险” 概念的扩张使得法益保护 日益抽象化 ， 并导致刑法介入 的早期 化 。较之这些更加危险的是 ， “ 风险刑法” 理论还导致 出现对传统犯 罪的处罚 日益扩大化的结果 ， 详言之 ， 在具体犯罪的处罚上存在着全面风 险化 的倾 向。所谓全面风险化 ， 是指不但要求广泛处罚作 为“ 风 险刑 法” 核心的危险犯 ， 而且对传统刑法 中的实害犯也进行“ 风险解读” ， 亦 即站在风险防范的立场上对 刑法中 几乎所有的犯罪都提倡进行提前处罚 。如强奸罪属于典型、
5、 传统的 自然犯 ， 论及其惩处恐怕没有人会将其 与“ 风险社会” 或“ 风险刑法” 等概念联系起来 。但是 ， 在“ 风险刑法” 理论 “ 泛风险” 观念的影响之下 ， “ 早处 罚” 竞成为打击强奸罪的手段 。如德 国著名法学家乌 金德霍伊泽尔明确指 出： “ 强奸犯 的罪责也许可能 很轻微或者由于心理性疾病 的原因而根本不能承担责任 。但是 ， 他又会造成极大的不安 ， 这种不安不仅是 对他 自己， 更多的是对他人乃至社会 的整体 。如果说等到他的行为实施完毕、 等到这种危害结果出现了再 做出反应 ， 显然已为时过晚。对他处 以严重的处罚 ， 益处又有多大呢?按照 以前的刑法理论 ， 刑
6、法只能等 到行为发生危险的后果时才做出反 应 ， 然后对犯罪分 子处 以重刑” ， 而按照“ 风险刑法” 理论 ， “ 在行为实 施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害 的结果发生” 。 这样的观点令人惊骇 。如果处罚诸如强 奸 、 杀人等典型的自然犯都要使用“ 风险刑法” 理论的处罚早期化理念 以防范风险确保安全 ， 那么就意味着 “ 风 险刑法” 理论的触角已经延伸到刑法的所有犯罪之中， 这样 ， 该理论反法治的本质也就暴露无遗了 。其 基 金项 目： 司法部 国家法治与法学理论研究 资助项 目( 0 8 S F B2 0 2 4 ) 26 社 会 风 险与 刑法 规制 ： “ 风险刑
7、 法 ” 理论 之反 思 二 ， “ 风险刑法” 理论本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生 了转变 。“ 风险刑法” 理论 的倡导者 明确指出， “ 风险刑法” 不像传统刑法那样以“ 实 害犯” 为刑法 的核心 ， 而是 以“ 危 险犯” 为刑法的核心 ， 从而使传统的 “ 罪责刑法” 转变为“ 风险刑法” ； 并且 ， “ 刑法必须要走 出罪责刑法的界限 ， 对一些特定 的情况施加一些并非 依据罪责的反映。这种反应针对的仅仅是犯罪人 的人身危 险性而不是它的责任” 。 显然， “ 风险刑法” 理 论是远离责任的。其三 ， “ 风险刑法” 理论以防范风险为 目标 ， 因而将任何有碍人类安全的行为
8、都视为不法 行为。“ 风险刑法” 理论下的犯罪“ 不是一个具体 的损害 ， 而是一种慌乱不安” ， 而对于什 么是慌乱不安 ， “ 风险刑法” 理论的回答是 ， “ 这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对 所有生活领域的安全造成损害的行为” 。 如此一来 ， “ 风险刑法” 理论凭借 主观化的理解断定某人是否对 社会 的安全会有危险 ， 在“ 人作为不安全的因素” 的层面考虑处罚对象 ， 它的主观性 、 行 为人刑法的特性 就暴露无遗 。另外 ， “ 风险刑法” 理论的倡导者认为， 法益侵害不再是犯罪必备构成要件 ， “ 危险状态的出现 是对这个行为惩罚的必备 的构
9、成要件行为方式本身似乎可罚的 ， 而不是行为所引起 的结果被认 为是 可罚的” 。 由此可以看 出， “ 风险刑法” 理论与主观擅断主义是 多么的相似 。不考虑法益侵害的结果 ， 意味 着行为一经实施无论结果如何都要受到处罚； 而过分关注行为及行为人本身 ， 意味着实施行 为时行为人的 动机、 想法 、 观念等主观层面的因素均将成为可罚性 的判断基准。最终 ， 这种远离罪责 的做法将导致 出现 极端的行为无价值和刑法的伦理主义结果 。其四， “ 风险刑法” 理论凭借刑法对造成社会风险的行为进行 惩处 ， 意图解决“ 风险社会” 的安全问题 。“ 风险” 与“ 安全” 是“ 风险刑法” 理论 中
10、的关键词 ， 然而 ， 对于什么 是“ 风险” 以及什么是“ 安全” ， “ 风险 法” 理论并未作 出明确的回答 。虽然风险理论 的倡导者认为 风险和 安全是规范性概念” ， 但事实上即便是风险理论的创始人之一乌尔里希 贝克也认为它是一个不确定的 概念 。乌尔里希 贝克指出， 风险是指“ 不再一但一还没有 这种独特的现实状态不再信任 安全 ， 但 还没有毁灭 灾难就是风险概念所要表述 的” ， 风险的概念是一个现代的概念 ， 它需要有各种决策 和各种尝试 ， 以使得公 民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制” 。 显然， 乌尔里希 贝 克所提 出的风险概念不是对现实的描述 ， 而
11、是对未来的预期 ； 它似乎不是指某种具体 的灾难 ， 而是 强调控 制这种灾难 的能力 。这样的风险概念有别于当今学术界随意使用的所谓各种风险概念 。即便如此 ， 也不 能否认风险概念本身仍然是 内涵不清 ， 也许风险本身就注定了只能给予其如此难以捕捉到实质 内容的定 义 。这也迫使乌尔里希 -贝克反复从侧面及排除的消极层 面来给风险下定义 ， 如乌尔里希 贝克后来又 指出： “ 风险归根到底不是任何具体的物 ， 它是看不见 的， 是人 的感官感觉不到 的东西 。它是一些社会构 想 ， 主要是通过知识 、 公众、 正反两方面专家的参与、 对因果关系的推测、 费用的分摊 以及责任体系而确立 起来
12、的。它是认识上 的构想 ， 因此总带有 某种不确定性” 。 风险含 义的不确定其实也是风险理论 的主要 问题之所在 ， 正如我 国有 的学者所言 ： “ 风险社会的概念有许多含糊不清的漏洞 。许多欧洲学者以此为理 由将乌尔里希 贝克 当做广告员 ， 说他更多的兴趣 在于建立了一个哗众取宠的概念 ， 而不是作为一个严谨 的社会学家捕捉环境试验中的证据” 。 0如果再考虑风险发生与否的概率性 ， 那么就会使人们对于何谓“ 风 险” 、“ 安全” 更加茫然。由此可见 ， 使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会 造成风险 ， 并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定
13、性。 最近 ， 德国的“ 风险刑法” 学者乌尔里希 齐 自主张 ， 为 了应对世界“ 风险社会 ” 的新挑战 ， 可以考虑刑 法的延伸和去边界化问题 ， 即刑法应更加侧重于解决预防与安全的问题 ， 以及 由此引发的对实行犯罪和怀 疑犯罪之前场行为进行干预 ， 并且他还提出了“ 实体刑法 中可罚性 的前移” 、“ 预防性监控观念 的延伸 ， 自 由权利保 障的解除” 等0 极端的“ 风险刑法” 观念 ， 意在将刑法作为一种社会控制的工具 ， 而不是将其作为 保障人权打击犯罪的手段 ， 其实质是将刑法无所不在地予以适用。这种无边界滥用刑法 的后果正如英 国 著名法学家亚当 斯密所言 ： “ 不适
14、当的惩罚 ， 即或者根本 不应 当的惩罚 ， 或者超过 了该犯罪的过失 的惩 罚 ， 是对刑法的一种损害” 。 最终 ， 刑法本身将被消解 ， 成为真正意义上的“ 安全法” ， 既不是善 良人的大宪 章 ， 也不是犯罪人的大宪章 。由此可见 ， “ 风险刑法” 理论挑 战的其实不是作为刑法基本理念存在的刑法谦 抑主义 ， 而是人类社会的法治进程。试问 ， 在一个试 图消解刑法的国家 ， 还有什么法治和人权可言? 2 7 法 商 研 究 2 0 1 1年第 4期( 总第 1 4 4期) “ 罪刑法定原则” 是“ 形式法治国的最重要的制度构成” ， 当今世界文明各 国无不以人权 、 法治为国家 建
15、设 目标 ， 无不 以体现人权保 障精神 的、 法治国的罪刑法定原则作为刑法 的根本原则 。人权理论表 明， “ 人 权是对国家权力的限制 ， 是对抗 国家权力的权利” 。 如果一味地扩大刑法的处罚范围 ， 那么就意味着 国家 刑罚权力的扩大而公民个人 自由权利的缩小。在强大的国家机器面前 ， 弱小 的个人理应享有充分的对抗 国家权力的权利， 那就是 自由不受侵害的权利。“ 风险刑法” 理论主张大 幅压缩公 民自由的空间以求得社 会的安全 ， 在“ 风险刑法” 理论倡导者高举的安全旗帜之下， 人权被悄悄地搁置一边。如果说“ 法治最特殊 、 最非同凡响的地方正是其分配权力 ， 但又限制权力实施的
16、理念” ， 那 么， 刑事法治最与众不同之处就在于 其给予国家刑罚权 ， 但又限制国家刑罚权的随意发动。详言之， 刑法不应 以所谓危害社会安全的危 险行为 为当然的处罚对象 ， 而应该将处罚范 围限制在迫不得已的必要限度之 内。这就是刑法谦抑主义 。刑法谦 抑主义是贯穿现代刑事法领域的基本理念 。正如 日本学者小暮得雄所言， 现代刑法的思想体系， 由刑法谦 抑主义的基本理念出发而发展出三项具体的刑法准则 ， 即罪刑法定主义 、 法益保护主义与责任主义 ， 而与 这三项刑法准则相对应的是刑法 的三个基本机能 ， 即保 障机能 、 保护机能 、 规制机能 由此 可见 ， 刑 法谦 抑主义是作为罪刑法定主义的理念基础而存在的 ， 其具有统领刑法全局 的意义 。 日本有学者认为， “ 风险刑法” 理论不 断扩大刑法处罚范 围的做 法是“ 具有讽刺意味的” ， 0因为这是 “ 社会成员用 自己的一部分权利与 自由来换取安全
