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1、1从立法基本原则看检察官应否纳入法官法规范从立法基本原则看检察官应否纳入法官法规范一、缘起日前，立法院一读通过法官法草案，引来社会各界诸多讨论。中国时报的社论主张，检察官不应纳入法官法规范，而法务部政务次长陈守煌以及检察司司长蔡瑞宗则持反对意见。就此争议，到底检察官应不应纳入法官法的规范?是否有可评估的准则?本文将以德国制度为例，就此详加讨论，以厘清利害轻重关系。二、争议处中国时报在 2011 年 1 月 25 日的社论中指出：一个长期以来的坏习惯，是将法官与检察官等同，不区辨两者在权力分立制度上应该重视的差别与制衡关系，用一个笼统的名词司法官称呼两者，就是常见的毛病。司法独立说的是审判独立，
2、检察系统没有审判独立可言，检察系统要求的是检察一体与检察中立。法官与检察官职务要求与职务性上的重要差别，因为司法官的称呼而变得模糊起来。现在是要订定法官法，尚且不是司法官法，将检察官纳入其中，指鹿为马，不伦不类，不是法治国家应该犯的错误、法官法规范的要点之一，是法官的归责机制。法官与检察官是不同的专业法律人员，须要适用不同的伦理规范。正因为两者有不该相互混淆的伦理规范，两者的惩戒基准也不能相互混淆。在这两段内容里面至少包含以下几个重点：(一)检察官和法官因为是互相制衡的两个力量，因此不应放在同一部法律里面。(如是，则行政与立法是互相制衡的两个力量，莫非也不应在宪法里同为规范?)(二)把法官和检
3、察官全称为司法官是不对的。2(三)把检察官纳入法官法里面，是指鹿为马，不伦不类，而且，法治国家不会犯这种错误的事情(德国在德国法官法中纳入检察官专章，依此所言，莫非德国不属于法治国家?)。(四)法官与检察官是不同的专业法律人员，因此，需要两部不同的法律分别加以规范。对于中国时报的社论，当事者之一法务部检察司司长蔡瑞宗在隔日的中国时报时论广场中指出：就检察官之司法属性，大法官会议释字第 392 号解释文中指出：侦查、诉追、审判、刑之执行均属刑事司法之过程，其间代表国家从事侦查、诉追、执行之检察机关，其所行使之职权，目的既亦在达成刑事司法之任务，则在此一范围内之国家作用，当应属广义司法之一。可见检
4、察官系属司法官。又从我国师法之大陆法系国家司法制度来看，欧洲大陆法系国家多以司法官称呼法官和检察官，并多将检察官与法官同规范在一部法典。检察官虽不是法官，但与法官一致，同属行使司法权，而同为司法官，自应受相同程度之规范及职务监督，并建立同等评鉴、惩戒及淘汰标准，不因其为检察官或法官而有不同。在以上这段内容里面，包含以下几个重点：(一)检察官之司法属性当属广义司法之一。(二)法官与检察官同是司法权的实践者，同时是司法官，自应受相同程度之规范及职务监督，并建立同等评鉴、惩戒及淘汰标准，不因其为检察官或法官而有不同。(三)我国的司法制度属于欧陆法系，而欧陆国家多以司法官称呼法官和检察官，并多将检察官
5、与法官同规范在一部法典。3(四)不需另订一部所谓的检察官法，检察官应纳入法官法规范。由以上两造不同的看法得知，社会科学(当然，也包括立法学)实在是一门恼人的学问，总是公说公有理，婆说婆有理。但是，又不能不说，因为，本议题是司法改革的一部份，其重要性关系到司法官的法律定位、权益保障和司法体系的完整性，因此，在既有的讨论之外，本文拟从司法权的概念探讨、德国检察官制度、德国相关的立法例、立法基本原则等几个面向做进一步探讨，以利司法改革进行和人民司法权益之保障。三、司法权的概念探讨在德国，司法权的概念得有广狭二义。德国基本法第 92 条将司法权交由法官行使，指的是狭义的、实质的司法审判工作，以审判与人
6、民权利保护为其核心。本条规定的意旨在于一方面将权利保障划归司法权，另方面也同时禁止透过行政、立法途径或甚至以党派决议方式排除来保护人民之基本权利。但并不是说，司法权即因此由法官单独享有，或者因此推论检察官并非司法权的一部份，这种推论恐有落于武断之嫌。广义的司法概念规定在基本法第一条、第二十条第二项(权力分立、法治国原则)、德国法院组织法第一条(关于司法权的定义)，指的除了是法官的实质审判与人民权利保护，也包括属于司法权的其他机关(例如执行裁判的辅助机关)或者组织上虽属行政权，但其任务内容上则以处理、实现法律为主者，例如检察机关。检察机关属于行政权的一部分，但因其行政内容主要以处理法律问题与实现
7、法律的要求、尤其主要是刑事犯罪的追诉，因此属于广义的司法，在这个意义上属于基本法第二十条的司法权，因此，检察官在这个范围内属于广义的司法官殆无疑义。4四、德国检察官之身分取得、地位、职权和待遇以下将就检察官之身分取得、职权范围、定位和待遇进一步讨论：(一)身份取得：德国检察官之任命方式，大致与我国相同。要成为检察官必须具有法官任用资格、通过两次司法国家考试，而且，有能力承担较高阶的行政工作。在德国的许多邦甚至规定，成为检察官之前必须经过试署法官(Richter auf Probe)的历练。可以说，检察官和法官是司法一体的两面、缺一不可，相同的任用资格、养成过程、都是社会公平正义的维护者，共同执
8、行司法权，彼此职位的互换既是被允许的，也是被乐于看到的。检察官在德国享有与法官一样崇高的社会地位。(二)检察官之职责：依德国刑事诉讼法第 98 条第 1 项、第 100 条第一项及第 2 项、第 105 条第 1 项、152 条第 1 项以及第 2 项、第 158 条第一项、第 160 条第 1 项、第 170条第 1 项等规定，检察官为侦察主体，也是唯一有权提起公诉之人(Nur der Staatsanwalt ist “Herr des Ermittlingsverfahrens”)，其主要职责为接受人民检举、告发以及告诉、提起公诉、对犯罪有追诉之义务、代表社会公共利益和政府机关、对涉及国
9、家、社会公共利益之重大案件提起民事诉讼、监督司法活动中法律的实施，并且对警察机关和法院审判进行监督。(三)检察官之地位：基于民主国家权力分立的理论，检察机关独立于法院之外，是与法院平行的行政机关。检察官作为行政部门案件调查的主导者(Leiter der Ermittlung des Exekutive)。5与法官具有审判独立的地位不同，检察官因为代表行政部门，因此受到上级的职务监督和指令拘束(法院组织法第 146、第 147 条)。虽然如此，但是上级的权力也并非毫无限制，而必须受到依法行政原则以及现行法令的约束。由于德国检察官并不像德国法官有一部德国法官法的专法约束，因此，理论上来讲，检察官的
10、空间很大，想做什么就可以做什么，但是，实际上则非如此，因为检察官作为受到拘束的高级文官仍受到内部机关业务分配计划(Geschftsverteilungs- plan)的制约。如同法院的情形一样，检察机关每年也都会制定业务分配计划并分派任务给个别检察官。检察官在刑事诉讼程序中居于法之看守人(Wachter des Gesetzes)地位，确保刑法被确实遵守、以维护刑事诉讼之公平正义，同时监督警察，以保障人权。检察官对于有利或不利于被告之情事，均应一并注意，协助法院发掘真相，以利法官公正之审判。联邦检察总长、联邦检察官、邦高等检察署检察长以及邦检察官都是终生职的公务员(Auf Lebenszeit
11、 berufene Beamte) ，必须遵守一般公务员法有关的的基本原则和法规，然而，检察官的独立性以及其职权列举主要不是来自于法院组织法，而是来自于刑事诉讼法的有关规定。就功能而言，相对于法院，检察官以及检察机关扮演在刑事诉讼里面必要的机关，是司法权不可缺少的一环。因此，法官与检察官共同承担司法保障的任务。(四)检察官之待遇：检察官和法官的待遇规范在俸给条例 R(Besoldungsordnung R)中。在俸给条例 R 里面，不同俸给阶层的德国法官和检察官享有不同的俸给，R1 级是最低的，适用对象为地方法院的法官和检察官等等，而 R10 级是最高的，适用对象为联邦6劳工法院、联邦财政法院
12、、联邦法院、联邦行政法院和联邦社会福利法院的院长，至于联邦检察总长的待遇适用 R9 级。由以上讨论可知，法官与检察官共同享有司法权，同是广义的司法权的执行者，所以，德国把检察官纳入德国法官法规范也就变得再自然不过。在我国也是如此，我国司法人员人事条例第 3 条规定，法官和检察官是本条例所称之司法人员，因此，两者置于同一部法律内为规范，也难说有不伦不类或指鹿为马之误。至于，法官与检察官之课责基础虽有不同，但并不妨碍检察官纳入法官法规范，这一部份可参考德国之做法，视检察官之违规事项送交职务法庭或一般行政法院处理即可。五、德国立法例之参照由于我国整个法律体系是因袭欧洲大陆体系，其中，又以德国法为主，
13、这当中包括宪法以及司法体系所制订的相关法律。故本文即以德国法中与法官和检察官事项的相关法律，如：德国基本法、法院组织法、德国法官法、联邦德国公务员法、联邦德国俸给法等为例，一方面阐明德国法与我国法的渊源，另一方面则探讨法官与检察官在德国法律体系中的规范。(一)德国基本法(Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland，GG)我国宪法中并没有检察官之称谓，有学者对此的解释是，因为立宪时我国法治尚未健全，法律制度的选择有很大的弹性，选择制度后也还有后续发展的空间。换言之，只要我国法治健全了，检察官就会放入宪法中为规范。然而两者之间似乎并无必然的因果关系!
14、7如众所知，1947 年所通过施行的中华民国宪法，受到德国威玛宪法的影响很大。而现行的德国基本法主要是针对威玛宪法所出现的结构性弱点所做的响应(Das Grundgesetz ist eine Antwort auf die strukturellen Schwchen in der Weimarer Verfassung)。因此，回顾威玛宪法对于解释中华民国宪法的形成有着根本的重要性。在1919 年 8 月 14 日通过施行的威玛宪法，其第一部份的第七章(也就是从第 102 到 108 条)规定威玛共和国的司法 (Die Rechtspflege)。在第七章中只提到法官(Richter)，而
15、没有提到检察官(Staatsanwalt)。之所以如此，作者认为，最可能的解释是，这里的司法权指涉的是狭义的司法权，也就是实质的司法审判工作，这时候，并不一定非要把检察官列入不可。另一种解释则是，检察官也属于司法官，两者的学习课程、资格条件、考试科目等都一样，只是角色扮演、工作性质不同，因此，只以法官代表检察官。这种情形是很可以理解的。因为在德文法条的表现方式中，常为了文字简洁和便于阅读起见，无法在每一个地方把同一类的人、事、物一一详加列举。由于中华民国宪法参照威玛宪法，故张君劢等人在草拟宪法草案时，很自然地就依照威玛宪法的写法，只写法官而不特意把检察官列入。即使联邦德国在 1949 年成立之
16、后，其所制订之基本法依然承绪威玛宪法的表现方式，其第十一章从第 92 条到 104 条里面规范司法(Die Rechtsprechung)，在该章依然没有出现检察官之字样，而只写法官(Richter)，而这样的表现方式至今没有改变。(二)法院组织法(Gerichtsverfassungsgesetz，GVG)德国法院组织法规范的是普通法院的设置、层级、组织、职能和彼此间的工作协调等有关内容。例如：法院组织法第 12 条规定，德国普通法院分四级，即地方法院、8邦中等法院、邦高等法院和联邦法院。但是，有关法院组织的所有规定并不全部纳于该法，也散见于其他法律，例如：德国基本法第 92- 104 条也做了相关规定，特别是有关联邦宪法法院的部分以及不同的管辖权部分。另外还有联邦宪法法院法(Gesetz ber das Bundesverfassungsgericht(BVerfGG)、行政法院法(Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)、
