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1、西南政法式学硕：i = - 学位论交缔约过失责任类型化研究导师：谭启平教授作者：张立中国重庆 二零零七年四月内容摘要本文从信赖利益保护的立场出发，以研究进路的选择为契机，探讨缔约过失责任的本质，分析影响其构成的重要因素；对部分争议较大的边界 问题，本文将进行整合陛的解释，在此基破上建立一个完整有机的缔约过失责任类型体系，并以之考察我国的立法、司法实践，提出重构建议 全文共分为五个部分一、缔约过失责任类型化的进路选择 第部分从探寻缔约过失责任的本质开始，对传统的类型化方法进行了 梳理和评价，在此基础上，提出了以缔约信赖关系”为基本落脚点的研 究角度。主要内容包括：其一，缔约过失责任的目的是保护意
2、志信赖领域的法益，它与保护意志分离领域的侵权法、保护意志合致领域的契约法都 有着截然不同的价值取向，因此，不能将之视为一种契约法上的补充责任， 也不应将其调整的内容纳入侵权法的领域；其二，以先契约义务为基础进行类型化研究在逻辑上既有循环论证的缺憾，在其与预期缔结的契约的关 系上亦有牵强附会的嫌疑，在操作上更是无法起到纲领作用，明确缔约过 失责任的领域，应当另寻他径；其三，从发展的角度看，缔约过失责任的本质系于信赖，其独立性也是以信赖利益保护的独立性为基础的，由此确 定类型化研究的基本视角：信赖关系二、缔约信赖关系与缔约过失责任第二部分提出了一个概念“缔约信赖关系”，并对它的含义和客观性特征迸行
3、了详细的说明；在此基础上，提出以缔约信赖关系的破裂为缔约过 失责任产生的基础原因，同时综合分析了“过错”要素在不同情形下的作用。主要内容包括：其一，缔约信赖关系是指缔约双方在缔约接触过程中 逐渐形成的，以一定形式外观化了的、受法律保护的信赖关系，它与缔约 当事人之间的信赖是不同概念，其客观性体现为信赖发生基于客观事由、信赖内容具有明确性和指向性，信赖结果导致当事入地位实质变迁等三个 特征；其二，缔约过失责任中的“过多? 实指嚏错”，包括故意和过失，一方面，“过错”不是当事人承担缔约过失责任的必要条件，在某些情况下，赔偿义务人虽无过失，但其行为已达到了相当可信程度，为维护交易安全， 仍得赋予受害
4、人以赔偿请求权，另一方面，法律对受害人虽有“善意无过失”的要求，但出于保护信赖人利益，强化诚实信用原则的考虑，可以认 为其轻微的过失不影响责任的成立，但此时会有过失相抵规则的适用。三从信赖关系出发的边界f 司题诗论第三部分以缔约信赖关系的形成与认定为基础，从缔约过失责任的主体，发生阶段、赔偿范围等三方面出发，讨论缔约过失责任研究里一些有 争议的边界问题，为后文缔约过失责任的类型化划定界限主要内容包括： 其一，缔约过失制度保护合理信赖的本质决定了其在特定情形下可适用于第三人一方面，显著影响合同磋商或订约第三人的过失可以导致其 承担缔约过失责任，但应限于第三人与缔约当事人之间没有契约法或侵权 法上
5、的法律关系可供援引的情况；另一方面，当第三人处于类似合同当事 人的地位时( 如涉他合同) ，其虽未参加合同缔结，仍不免因信赖合同有效 订立而受有损害，故应该赋予其以缔约过失责任请求损害赔偿的权利。 其二，缔约过失事由的发生，以信赖关系的有效存续为界不以要约生 效为限；在合同履行完毕的情况下，当事人虽仍可因对方信赖负有一定义务一例如不得泄露在缔约中得知的商业秘密一一但此时的救济，宜采侵 权行为法原理为佳。其三，缔约过失责任的赔偿应以信赖利益为标的，其范围具有独立性，不限于履行利益，惟履行利益为负时，法院可酌情调整；另外，缔约过失 责任赔偿的范围原则上不包括非财产上损害，但若预期缔结的合同是直接
6、以精神上的愉悦为目的( 倒如旅游合同) 的，则此时当事人的信赖本身已包含了非财产性的内容，应当承认其非财产上损害的求偿权；在具体赔偿 数额的确定上，可有过失相抵规则的适用；四、缔约过失责任的类型体系第四部分概述了缔约过失责任类型化研究的现有学术成果，并对之进 行了分析和评价，接着从缔约信赖关系出发，根据引致信赖关系形成的客观事由，分种类构建缔约过失责任的具体类型。主要内容包括：其一，通行的两种缔约过失责任类型体系是分别从合同状态和附随义 务之违反出发来构建的，在实质上没有区别；其体系结构都缺乏有机性， 在分类上也有不少混乱的地方；同时，缔约过失责任具体类型的列举在现实层面来讲是不可穷尽的，因此
7、很难通过归纳的方法形成一个有规律的体系。其二，根据引致信赖关系形成的客观事由不同，将缔约过失责任形态 分为三类：( 1 ) 因相对方行为而生信赖；( 2 ) 因法律规定、交易 - - j 惯或相对方特殊地位、身份而生信赖；( 3 ) 因可靠的法律行为外观而生信赖；每 个种类之下又包含若干具体类型，其中咨询人责任，代理人责任、违反初 步协议、有效撤销要约等数种类型颇有争议，尤值关注最后，本文还对 缔约过失责任适用的几种例外做出了说明五、重构我国缔约过失责任类型体系第五部分说明并评价了缔约过失责任在我国立法和司法实践中的适用 状况，针对现有问题和缺陷，提出以构建完整的缔约过失责任类型体系的方式来完
8、善这一制度。主要内容包括： 其一，我国恰同法设立了缔约过失制度；其中第4 2 条是一项一般原则性的规定，采用列举加概括的, - r f l j 模式，为将来的扩展留下了余地，但其在责任性质、认定和赔偿范围上并未做出详细规定，所列举的类型也 过于稀少；第4 3 条规定了保护商业秘密的义务及其违反的责任，但这一规定有明显瑕疵；第5 8 条规定了合同无效、被撤销后的责任，并引入了过失 相抵规则，但并未明确这一责任的性质，也没有涉及合同有效状态下的信 赖赔偿责任。司法实践中，由于合同法规定过于简略，而地方法院对于缔约过失责任的性质和适用的认识又有很大不同，使得实际操作比较混乱，主要呈现不敢用”和“滥用
9、”两种趋势。其二，为重构这一制度，笔者建议：在合同法或将来的民法典中 制订关于缔约过失责任的一般条款；从信赖出发构建责任类型体系，添加 已被司法实践确认的一些类型，在适用上，坚持类型化规范优于一般条款，限制法院的自由裁量权；将缔约信赖关系作为适用缔约过失责任一般条款的必要条件；另外，法律应对一些特殊情况下缔约过失责任适用的扩张做出规定T h et h e o r yo fc u l p ai ne o n t r a h e n d oo r i s i n a t e df r o mR o m a nL a w G e r m a nj u r i s p r u d e n t i a
10、ls c h o l a rR v o n b e r i n gf i r s t l yp u tf o r w a r dt h ec o n c e p to fc u l p ai nc o n t r a h e n d oa n dm a d ei n - d e p t ha n a l y s i s N o w a d a y st h i st h e o r yh a sg r a d u a l l yb e e na c k n o w l e d g e d 嬲al e g a ls y s t e ma n db e e ns p e c i f i e dr
11、e s p e c t i v e l yi nc i v i lc o d e so f G e r m a n 。S w i t z e r l a n da n dG r e e c e 。 e v e nb e e ns t i p u l a t e d 鹪ab a S i cl e g a lp r i n c i p l eb ys o m ec o u n t r i e s T h ed i s p u t e so v e rt h et y p e s ，l e g a lf o u n d a t i o n sa n dm e a n sf o rb e a r i
12、n gl i a b i l i t yS t i l le x i s ta m o n gs c h o l a r s T h ea u t h o ra t t e m p t st oe x p o u n dt h eo r i g i n a t i o n ，l e g a lf o u n d a t i o n sa n dt h et y p e - s y s t e mo fc u l p ai nc o n t r a h e n d o ，m e a n w h i l e ，t od i S C U S St h ew e a k n e s so ft h e
13、c u r r e n tl a w so fC h i n ai ns t i p u l a t i o n so fe u l p ai nc o n t r a h e n d oa n dp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so nL m p r o v m gt e g l s l a t l o r l s T l l i Sd i s s e r t a t i o ni sm a d eo ff i v ep a r t s n l ei n t r o d u c t i o no ft h i sd i s s e r t a
14、t i o nd e s c r i p t st h er e s e a r c ha n do b f u s c a t i o n sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fc a l p ai nc o n t r a b e n d o T 1 l i Ss y s t e mi sl i m i t e db yt h ea b s t r a c t n e s sa n du n c e r t a i n t yo fi t e s p e c i a l l yi nt h eC i v i lL a wS y s t e m F u
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16、 h e n d o t h ea u t h o rs u g g e s t st h a t t h ep o i n to fp r e c o n t r a c to b l i g a t i o n sh a sm a n yd i s a d v a n t a g e sb o t hi nl o g i ca n dp r a c t i c e s T h e r e f o r e ，t h et r a d i t i o n a lt y p e s y s t e mo fc u l p ai nc o n t r a h e n d oa l w a y sl e s so r g a n i z a t i o na n dc a n n o tb eu s e dt oj u s t i c ee x a c t l y T h e nt h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h en a t u r eo fc u l p a
