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1、刑事訴訟法歷屆試題18如甲之自訴乙竊盜業經判決確定，則依第 302 條第 1 款諭知免訴判決。如法院認為甲之自訴乙竊盜與檢察官之對乙提起公訴 （竊盜丙財物）並非連續犯，非同一案件，則應分別判決。林俊益著，論同一案件之告訴與自訴，東吳法律學報，6 卷 2 期，民國79 年 3 月，頁 229278。考古題：甲一狀誣告乙丙二人，乙已先向法院自訴甲誣告，如丙亦欲治甲應得之罪，應如何辦理？倘丙對甲再行自訴，或向檢察官告訴，並經提起公訴，法院應如何之判決？試分別情形解答之，並說明其理由。 （77律）刑事訴訟法上稱得為告（自）訴之人與告（自）訴人，其含義有無差別？同一案件經告訴或自訴者，其他得為告（自）訴
2、人可否再行自訴或告訴？如經判決，其效力是否及於他人？試分述之，並舉其有關規定為證。 （78 司）陳樸生著，刑事訴訟法實務，79 年 4 月，頁 401。設檢察官起訴被告甲以殺人未遂之罪嫌，第一審法院亦論處甲以殺人未遂之罪刑；甲不服原判決提起第二審合法之上訴，對起訴法條予以爭執，主張其應受無罪之宣告，第二審管轄法院，乃變更起訴法條，判處甲以傷害（輕傷）之罪刑，甲復提起第三審上訴。案經第三審法院將原判決撤銷發回更審，嗣經第二審法院將第一審之有罪判決撤銷，改判被告甲無罪。問此等上訴審法院所為之傷害 、 發回更審及無罪之各判決，其中有無違法者？理由安在？試申述之。【79 司】試題 3第一單元七十九年司
3、法官試題暨解析19無效判決之情形及救濟方法。第二審法院撤銷原判決，改諭傷害罪刑之判決，並無違法：檢察官提起公訴及第一審法院判決均認被告甲犯殺人未遂罪，而第二審法院判決認為甲犯傷害罪， 殺人未遂罪與傷害罪之區別在於犯罪之故意係殺人或傷害，其客觀之犯行所呈之犯罪狀態並無不同，即二者之社會事實關係同一，其基本之事實關係亦屬同一。起訴事實，本係檢察官請求法院審判之假定事實，其真實性如何，應適用如何之法律，乃屬審判之任務，故刑事訴訟法第 300 條乃規定： 前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。 。本題第二審管轄法院於前述事實關係同一之範圍內，將檢察官起訴之殺人未遂法條，變更為傷害
4、之罪刑法條，揆諸上開說明，並無違法可言。第三審法院撤銷原判而發回更審之判決係無效判決：按修正前刑事訴訟法第 376 條原規定： 刑法第六十一條所列各罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。又是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前，是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪之案件，第二審仍認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。 ，司法院大法官亦著有釋字第 60 號解釋文可稽。本題檢察官起訴事實及第一審法院判決事實均認為被告甲犯殺人未遂罪，即刑法第 271 條第 2 項之罪，非刑法第 61 條所列之罪；第二審法院判決輕傷害罪，即刑
5、法第 277 條第 1 項之罪，屬刑法第 61 條第 1 款所列之罪，第一審法院判決後，被告甲即對起訴法條予以爭執而上訴，第二審法院不依起訴法條而依被告甲之爭執而改判傷害罪，揆諸前揭釋字第 60 號解釋，被告甲自不得對第二審法院依刑法第 277 條第 1 項之傷害罪所為判決提起第三審上訴，如提起第三審上訴，第三審法院應依刑事訴訟法第 395 條前段（上訴不合法之程序） ，以判決駁回之。刑事訴訟法歷屆試題20復按釋字第 135 號解釋： 民刑訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明，而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均
6、屬重大違背法令，固不生效力 ，本題第三審法院對被告甲所提起之第三審上訴，本應依第 395 條前段以判決駁回之，竟誤為撤銷發回更審，揆諸前揭釋字第 135 號解釋意旨，該第三審法院之判決係屬重大違背法令而不生效力。惟現行刑事訴訟法第 376 條業經修正為： 左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三百四十九條第二項之贓
7、物罪。是故上開釋字見解應修正為： 於第二審言詞辯論終結前，當事人已有爭辯係非刑事訴訟法第三百七十六所列之罪，而法院仍認為係該條之罪者 ，始得上訴第三審。就題示而言，甲並非以非第三百七十六條之罪名為由而爭執（甲為被告！） ，揆諸上開大法官解釋，其自不得上訴於第三審。第三審法院更審時所為撤銷原判決改諭無罪之判決，亦屬重大違背法令，不生效力。本題第二審法院撤銷原第一審判決，改為諭知被告甲犯輕傷罪之判決，係屬刑事訴訟法第 376 條所列之罪，一經第二審法院判決即告確定，並不因不合法之上訴而阻斷其確定。被告甲雖對該第二審法院判決提起不合法之第三審上訴，經第三審法院誤為撤銷發回更審，原第二審法院應不受其拘
8、束，詎竟復遵照更為無罪判決，揆諸前揭釋字第 135 號解釋意旨，更審無罪判決亦屬違法，難謂有效，更無影響於審前第二審判決確定之效力。第一單元八十八司法官試題暨解析163條第 2 款（同一法院重複起訴） ，或第 7 款（不同法院重複起訴）諭知不受理判決。陳樸生著，刑事訴訟法實務，頁 383386。犯罪嫌疑人甲因殺人被捕，於警察詢問時，由於受恐嚇與利誘而自白其犯罪，嗣後該案件移送檢察署後，甲於偵查時在檢察官面前則任意為相同之自白。該案經檢察官終結提起公訴，法院審判時，甲卻主張，其於警察和檢察官面前所為之自白，均遭恐嚇而為，要求排除該自白。試問法院對甲如此之抗辯應該如何處理？【88 司】本題幾乎為
9、78 年司法官第 1 次考試題目之翻版，請看該次考題如下：被告於警察訊問時，因受強暴而自白其犯罪；但嗣於該案件移送檢察署後，該被告又於偵查時，在檢察官面前任意為相同之自白。惟該案經檢察官提起公訴，於法院審判時，被告卻主張，其於警察局及檢察官面前所為之自白均無任意性，而要求排除之。於此情形，審判長應如何處理？新修法已對此問題加以修正，請參照前開解法。刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定： 被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據 ，可知，現行刑事訴訟法規定自白取得證據能力之要件有二：自白之任意性：自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈
10、押或不正之方法，亦即自白須為被告任意所為，如自白失其任意性，根本失其證據能力，不試題 2刑事訴訟法歷屆試題164得採為判斷事實之證據資料，有最高法院 29 年上字第 1457 號判例可稽。自白之真實性：自白必須與事實相符。被告於第一審審判中，對其自己所為之自白主張非基於自由意思時，應由何人證明該自白具有任意性？學說實務見解不一，有左列二說：由被告負舉證之責：曾有實務見解認為，被告之自白，與事實相符者，依法得為證據，該項自白苟非有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺之確實證明，自不容任意推翻。學者亦有支持此種見解，尤其被告在公判庭翻供時，每以其自白出於偵查機關之強暴、脅迫為理由，惟對於偵查機關如何對其實施
11、強暴、脅迫，必須舉證，不能憑空主張其所為之自白，係受強暴、脅迫而導致。 （蔡墩銘、林山田） 。由檢察官負舉證之責：此派學者認為： 蓋偵查為秘密，且取得被告自白之處所，通常均屬偵查機關排他性所控制之處所。於此情形，除被告為自白時有辯護人在場之外，被告欲證明其所為之自白不具有任意性，實非易事。是故，於自白是否具有任意性成問題時，將其舉證責任科加於被告，殊非合理；何況，欲使用被告之自白獲得對被告之有罪判決者為檢察官，既然如此，則自應使檢察官負擔自白無瑕疵（亦即具有任意性）之擔保責任，始合理、妥當；絕無將此種擔保責任科加於被告之道理。同時，與檢察官方面之強大之偵查能力相比，被告方面之偵查能力殊微不足道
12、，因此倘將足以左右被告有罪、無罪之有關自白任意性問題之舉證責任科加以被告，則其不公平，實莫此為甚（黃東熊） 。如依目前實務見解而論，固以前說為可採，惟就學理上之探討及保障被告人權而論，則以後說為可採。法院遇有被告對自白提出刑求之抗辯時，應如何處理？依最高法院 23 年上字第 868 號判例，審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，關於自白任意性之調查方法，有認為法院應站在保障被告人權之立場，依職權加以調第一單元八十八司法官試題暨解析165查（蔡墩銘） ；惟如考慮法院事務負擔之重，及檢察官有自白無瑕疵之擔保責任，則有關對自白任意性問題之調查方法，乃應採命檢察官證
13、明其欲使用之自白為具有任意性之自白始合理。亦即，法院不必親自動手對自白之任意性問題為調查；倘檢察官不服從法院之命令，或不能證明自白具有任意性時，法院則應將自白排除，而不得對自白之內容為調查，更不得將自白採為認定被告犯罪事實之基礎（黃東熊） 。法院應踐行之調查程序：一般而言，法院的調查程序可分為嚴格證明與自由證明兩種，而其心證要求的程度也有所不同，前者要求至無合理懷疑之餘地的確信 ，後者只須使法院相信大致上有此事存在即可。由於刑求抗辯非屬有關被告罪責問題的實體事項，乃係程序事項，是故其不必經嚴格證明程序而僅須經由自由證明的程序即可；又其心證的程度，也不必至毫無合理懷疑之餘地的確信而僅須令法院相信
14、大致上有此事存在即可。惟目前實務上，均以被告在檢察官面前任意為相同之自白，嗣於審判中翻異前供，要屬卸責飾詞，不足採信，而以被告在檢察官面前之任意性自白經查與事實相符而作為證據而判決。依刑事訴訟法第 156 條第 3 項規定，當被告陳述其自白係出於不正之方法時，應先於其他事證而為調查。該自白如係由檢察官提出者，法院應命檢察官指出證明之方法。故關於上開之學說爭論已有解決之方法。關於舉證責任，應由檢察官負擔。關於調查順序，應先於其他事證為之。關於是否為法院職權事項，依上述已將其舉證責任由檢察官負擔，新修正之刑事訴訟法規定，可認為已非法院職權調查之事項，一則須由被告有所爭執始須調查，二則須由檢察官指出
15、證明之方法。林鈺雄著，刑事訴訟法（上） ，頁 165、166。刑事訴訟法歷屆試題166檢察官以被告觸犯刑法第 271 條第 2 項殺人未遂罪嫌提起公訴，經第一審法院判決無罪，檢察官不服提起第二審上訴，於上訴書中主張被告涉犯刑法第 278 條第 1 項重傷罪嫌，但未將上訴書繕本依法送達被告。第二審法院審判期日傳票復未載明上訴所爭執之罪名為何，而被告於審判期日前並未具狀陳明其未能到庭之理由，該法院即不待被告到庭陳述及調查證據，逕行變更起訴法條，改依刑法第 278 條第 1 項之重傷罪名論科其刑。試問： 該第二審之審判程序有何違誤？ 被告訴訟上之權利有無被侵害？若有被侵害，依法應如何救濟？【88 司
16、】被告防禦權之討論。該第二審之審判程序有何違誤？ 違背上訴書狀繕本應送達他造當事人之規定： 依刑事訴訟法法第 352 條規定，原審法院之書記官，應速將上訴書狀之繕本，送達於他造當事人，其目的在使他造當事人知悉上訴情事，俾能從事行使攻擊防禦權之準備。本題檢察官不服第一審法院之判決提起第二審上訴，惟未將上訴書繕本依法送達被告，其訴訟程序自有違誤。 違背第 95 條告知義務之規定：依刑事訴訟法第 95 條規定： 訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知本題檢察官以被告涉殺人未遂罪嫌提起公訴，第一審法院判處被告無罪，檢察官提起第二審上訴主張被告係犯重傷罪嫌。惟上訴書繕本並未依法送達被告，第二審法院審判期日傳票復未載明上訴所爭執之罪名為何，第二審法院即不待被告到庭陳述及調查證據逕行變更起訴法條改依重傷罪論罪科刑，實違反本法第 95 條第 1 款之規定。試
