《论日本的违宪审查制度》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论日本的违宪审查制度（48页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、山东大学硕士学位论文摘要本文以日本的违宪审查制度为研究对象，系统的介绍和分析了日本违宪审查制度的历史沿革、体制及特征、理论分析以及存在的主要问题和改革思路。本文共分四章。第一章主要分析了同本违宪审查制度的历史沿革。在该部分里，先追溯了 下是否存在违宪审查的研究和争议在日本法制近代化的过程中，1 8 8 9 年颁布、1 8 9 0 年实施的“明治宪法”占有比较重要的地位。该宪法是以1 8 5 0 年的普鲁士宪法和其他德意志各邦宪法为蓝本指定的，虽然在形式上采用了君主立宪制，但实际上却是专制主义和民毛自由主义相互妥协、折中的产物。对于违宪审查，明治宪法没有明确地规定实际上，在规定天皇独揽统治大权的
2、明治宪法下，也不可能存在违宪审查，但是不得违宪的立宪思想在明治宪法中还是得到肯定的。圆作为起草者的伊藤博文和井上毅都曾设想过宪法的保障问题，如伊藤博文曾设想古由枢密院实施宪法保障，但井上毅坚决反对。最后，明治宪法只规定了枢密顾问“应天争的咨询、审议重要国务事项“ ，在1 9 1 4 年的R 本大审院在违反“警察犯处罚令一的一项判决中，肯定了对法律命令形式七的审查权，但明确否定了对法律实质上的审查权，由于该判决直接面对的是内务省的命令而非法律，因此，对司法机关就命令是否违反宪法和法律拥有实质审查权除少数学说否定之外，多数学说予以肯定。行政法院的判例办持肯定见解，大审院也予以默认。对法律合宪性的实
3、质审查权，无论是大审院还是行政法院始终予以否认。对于由法院行使违宪审查权当时的同本学术界曾进行了积极的讨论，如著名宫泽俊义在大正1 4 年( 1 9 2 5 ) 年发表的论文法国法院的法律审查权是肯定违宪审查权的，但古一木博士和美浓部达吉博士是持反对说的。明治宪法是具有神权国体观念和立宪主义相结合的复合色彩的宪法典。从理论上说，无论强调哪一方面，都可以导出肯定和否定违宪审查制的两种学说。如基于神权国体观念，穗积八束教授认为“天争之裁可”既是法律不违宪的绝对证明，从而否定法院的违宪审查。基于立宪主义的立场，美浓部达吉从重视议会地位的立场否定法院的违宪审查制。同样基于神权观念，上杉慎吉教授则认为应
4、特别警惕议会的行动，故对法院的违宪审查权予以肯定。并且，他还提到了美国的马伯罩诉麦迪逊一案，其肯定实质审查权意味着支持美国司法审查制度逻辑本身的强大。市村光惠教授从保护个由参见赵诳新著； 1 奉法制现代化之路河北人民l I | 版社2 0 0 3 年版，第9 l 页。 宙参见萸纪宏主编：违宪审盘的理论j 实践法律 I ；版朴2 0 0 3 年版，第2 5 1 _ ! j ：( 。廖参见社会科学院李岩博f ：学位论文I f 奉违宪审台制度研究第5 页。山东人肇坝I 学位I 仑殳人l F 当权利的观点出发则肯定法院违宪审查制，他博引了英国科克大法官的理论以及美国的宪法判例。指出：法院是维护法规及保
5、护臣民的权利为目的的机关，臣民虽不直接拒绝履行服从法律的义务，但应借法院之力保护其J 下当权利，且法令之有效无效由国家司法机关决定，任何不合情理的法令，只要进法院之门，即可决定其对否，甚至绝其适用之途此乃司法机关的职责所系，并为法治国之理想。由以上的论述可以看出，在明治宪法下同本的违宪审查的主张虽然受美国司法审查理论的影响但在体制上，并没有建立以法院为主体的现代意义七的违宪审查制度，相反，由于明治宪法本身带有极强的封建专制主义的色彩，所以，明治宪法并没有使同本真I F 走向宪政之路。虽然在明治宪法F 不呵能出现现代民主国家的司法审查制度，但其吸收和消化这一制度的基础已经奠定，一旦时机成熟，违宪
6、审查制度就会很快在H 本建立起来。二、 ，J 二海人民出版社1 9 9 9 年版。第5 4 页3山东人学坝 学位论义了日本的民主政治有了一定的发展。在日本国宪法颁布之前，民间也出现了不少关于宪法的构想，其中有名的是高野岩三白区等的宪法研究会草案与尾崎行雄的宪法肯谈会草案。其中尾崎宪法恳谈会的宪法草案中有令人注目的关于司法审查方面的规定。其第6 2 条规定法院审判诉讼案件时，有权判断法律是否合宪。该组织成员之一的稻田的宪法修正案，更直接地采用了美国型司法审查制度。稻田从整体上把自己的修正草案的基调定为：基本上是采用英国规范，改废了部分旧德国主义浓厚的条款，有时也模仿了美国宪法的有关规定。稻田先生
7、言及此案，表明他的构想是趋向美国型的司法审查制度，稻用私人的宪法草案的该部分与前面论及的宪法恳谈会草案的该部分间存在若干差异，从他所属的宪法恳谈会组织中只有他一个人持此见解。我们可以推定：他的方案对后来的立法是能带来一定影响的。总之，日本自身为违宪审查制度的确立提供了丰厚的法治土壤，日本理论界对违宪审查制度的理论探讨和违宪审查意识的积累也起到了非常重要的影响作用。正如台湾学者陈秀蜂所说的：“一般常谓日本因为在制定宪法之际，接受了所谓的麦克阿瑟草案，于宪法中明文列举宪法的最高法规性( 第9 8 条) 、司法权属于司法部门( 第7 6 条) 及司法部门有法令等之合宪性的审查权( 第8 1 条) 等
8、理念，其司法审查制度成立；其实日本在宪法实施以前，法学界即盛行着关于司法审查制度之争论，足见对日本而言，其对司法审查制度并非完全陌生，换言之，外力只是促使日本违宪审查制度提前确立的因素，并非该制度成立的唯一要素。“ ( 二) 违宪审查的确立过程l 、 精解，肇瑶舆译，中国民主法制 | ，版 L1 9 9 0 年版，第6 _ 页。国参见英纪宏主编：违宪审查的理论与实践，法律f I ；版社2 0 0 3 年版，第2 4 8 页。 参见赵宝云并；西方五团宪法通论中国人民公安人学 l ；版社1 9 9 4 年版，第2 9 4 - 2 9 5 页。西参见莫纪宏主编：违宪审台的理论j 实践，法律出版卒I
9、：2 0 0 3 年版，第2 4 5 页5山东人学帧l 学位论史法修改纲要提交美国占领当局但因该案离美国占领当局要求太远而被麦克阿瑟否决。第二阶段是1 9 4 6 年2 月1 3 同- - - - - - 11 月3 同，这一阶段是日本政府接受被迫接受麦克阿瑟草案阶段。2 、日本宪法草案中关于违宪审查的规定( 1 ) 松本草案中的违宪审查制度1 9 4 5 年1 0 月的弊原内阁响应总司令部的宪法修改指示，建立了宪法问题调查的松本委员会。展开了关于违宪审查制度的探讨。他们举行了包括小委员会会议在内的几次座谈。松本委员会探讨过特别法院和行政法院存续的边缘问题，除此之外的司法改革几乎毫无涉及。关于
10、宪法法院的设立也不是没有探讨，与行政法院的存废问题相比。新设宪法法院的议题被冷落了。之后，公歼发表的政府宪法问题调查委员会试案( 松本草案) 将明治宪法规定原样照搬。山所以，对于“战后改革的推进中，在政府内部司法审查制的导入已被意识到”这一说法，许多人存在着疑问。还有。个问题是，战争前期的关于违宪审查制的相当高水平的学术蓄积，在同本方面的修宪工作的成果一宪法问题调查委员会试案中没有被反映。从上述内容来看，由松本等人组成的“宪法问题调查委员会”在对明治宪法的修改工作中，对违宪审查制度的导入是持否定态度的。松本等人对f 违宪审查制度的不关心根本的原因是，当时同本政府主导层对于明治宪法的修汇持“极端
11、消极的态度”。不仅R 本政府对明治宪法修改持极端消极态度，甚至R 本宪法学界很多人也持相同态度，特别是抵制违宪审查制度的建立。“旧本宪法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个法制官僚的时代，也力图避免以新宪法的文本来严格限制议会和内阁的那种事态的出现，自觉或不自觉地要维持+ 一种仅凭代议机构的过半数赞成票就可以决定或改变大政方针和规范体系、以立法权来吸纳宪法解释权的机动性。”圆( 2 ) 麦克阿瑟草案中的违宪审查制度1 9 4 6 年2 月1 2 同，麦克阿瑟草案出炉了，其中第7 3 条舰定：最高院是终审法院，关于法律、命令、规则、官厅的行为是否合宪问题，最高法院在第3 章第2 项或者其他所
12、有的与之相关联的场合下，具有终审权；除此之外的其他场合下，对法律、命令、规则官厅行为是否违宪，国会享有对最高法院判决的再审权；对最高法院的判决进行“参见赵宝云著：听方五国宪法通论，中国人比公安人学山版社1 9 9 4 年版，第2 9 4 2 9 5 页。留参见季I J 东：违宪审盘的小问制度设计确：本法律思想l 】I I l 。6山东人学硕I 二学位论文再审时，只有国会议员的三分之二赞成时，方可推翻之。国会来制定对最高法院判决再审的程序规则。这个草案在某种程度上继受了美国型的司法审查制度。但是仅限于“基于宪法第3 章第2 部分或与之有关的场合。这里的宪法第3 章是“人民权利义务”部分。也就是说
13、有关市民的各项自由，也既是所谓的人权问题的违宪审查是绝对无条件的。除此之外的其他领域，假设最高法院作出了违宪判决，也设置了对其效力接触的制度但是。除此之外没有对别的问题进行明确的规定众所周知，2 0 世纪3 0 年代末之前，在美国，有关州或政府的经济政策、社会政策、劳动政策的立法，屡次被最高法院宣布为无效。即保守的血管里流着司法积极主义的血液。而麦克阿瑟草案却把不同于美国的那种带有积极主义司法意识的司法审查制度，而是带有“暂定否决权“ 的司法审查制度移植到了日本。因此说，现行日本宪法及其规定的违宪审查制度实际上是美国人一手包办搞出来的，有着明显的美国式的违宪审查制的烙印。圆接受了麦克阿瑟草案的
14、日本政府，感到无比震惊，这是共知的事实。对天皇条款的规定使日本政府受到了致命的打击，限制性的司法审查制度相关的规定给日本政府的打击是比前者小得多的。迫于当局的压力，以麦克阿瑟草案为讨论素材的日本方面很快制成了日本政府草案。三、日本违宪审查制度的主要发展阶段日本在实行违宪审查制度以来已经经过了六十多年的时间，其间日本最高法院在审理普通案件上诉审的过程中作出了不少宪法解释及违宪审查。根据1 9 9 5 年日本最高法院公布的宪法判例集记载，这五十多年间，刑事案件的宪法判例约有七百件，民事案件的宪法判例大约有一百五十件，其中最高法院作出有关立法机关制定的法律本身或者是个别条款的判决只有6 件，其中3
15、件涉及刑事案件，3 件属于民事案件。根据日本最高法院对一些典型案件所作出的宪法判断的形成时间，可以将日本六十多年来的违宪审查制度的运行状况分为以下几个阶段。第一阶段，从1 9 4 7 年起到1 9 6 6 年全国邮电工会东京邮电案件判决上止。在这一。参见莫纪宏主编：违宪审查的理论J 实践，法律小版社2 0 0 3 年版，第2 4 8 页。 o 参见杨积顺：从同荚周的比较中看【】本的违宪审查制，河北青年管理干部学院学报，2 0 0 3 年第l 期。 国参见社会科学院李岩博L 学位论文 j 奉违宪审查制度研究，第8 页。 回参见莫纪宏主编：违宪审查的理论与实践，法律m 版社2 0 0 3 年版，第
16、2 5 1 页。 。参见 F 市川正人：F 1 奉违宪审查制之轨迹，萧淑芬译。载月口法学杂忠，2 0 0 3 年7 月； 户波江二， 莫纪宏译，于敏校。载宪政论丛第1 卷，张庆福土编，法律“；版社，1 9 9 8 年4 月第1 版，第3 3 0 - 3 3 1 页。7山东人学硕l 学位论文时期，就与政治问题相关的砂川案件和苫米地案件中的统治行为论来看，最高法院所做的宪法判断是消极的，而且，在人权判决中，多采用公共福利论来作出合宪判决。其间，虽然也有关于没收第三者所有物被判为违宪的判决，但倒不如况给战后产生的宪法案件抹上合宪的色彩是判例的主要任务。第二阶段，自1 9 6 6 年迄止1 9 7 3 年的全农林警职法案件。以对尊重公务员劳动基本权作出明确判断的全国邮电工会东京邮电案件判决为契机，最高法院产生了详细的作出宪法判断的论理，强化了保护人权的姿态。这
