司法殿堂里的精神气息

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1、责任编辑李绍华6 6版2014年9月12日星期五法律之声电子信箱： 热线电话：（010） 67550724EOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S C

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3、LYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYP P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COM“全民阅读报刊行”优秀栏目书海遴品丁国强司法殿堂里的精神气息读谁来守护公正美国最高法院大法官访谈录“下不为例” 司法当禁仇慎齐（一）据 晋书 范坚传 记载， 东晋成帝时， 朝 廷执掌司法的廷尉奏道， 殿中有一位长史叫 邵广， 盗窃了公库里的帐幔三张， 约合布三 十匹。 被查获后， 依法当斩。 邵广有两个儿 子， 邵宗十三岁， 邵云十一岁

4、。 两个孩子十分 孝顺， 不忍父亲被杀， 就手举黄幡， 到朝堂击 响 “登闻鼓” ， 向官府乞求法外开恩， 宁愿自 己没身为小官奴， 以赎取父亲的活命。 两个孩子的请求能否得到准许呢？ 官员们进行了讨论。 尚书郎朱哄认为， 天下做父母的， 有儿子的多， 没儿子的少， 倘若这种替父顶罪的办法行开了， 逐渐就 会形成惯例或制度。 如此一来， 一些人犯了 罪， 又恐怕承受死刑的惩处， 都让儿子去顶 罪赎命， 那么， 国家的法制不就废弛了吗？ 牺牲了孩子， 犯罪现象却制止不了。 因此， 儿顶父罪不可准许。 尚书右丞范坚赞同朱 哄的观点。 但是， 主持这一案件审理的部门， 最后 还是提出， 将邵广判为钳

5、徒 （以铁圈束颈的 囚犯） ， 两个儿子没入官中为奴， 这样既足 以惩治犯罪， 又能使百姓明白父子间的天 伦关系， 知道圣朝提倡仁孝， 施恩于孝。 因 此， 可以将邵广的死罪减为五岁刑， 两个儿 子交给奚官为奴， 但此案处理的办法只作 为特例， 不作为可以援用的先例和永久制度。 范坚上疏坚决反驳这种主张。 他说： “刑罚的使用不止是为了惩罚， 而是为了少 用甚至不用刑罚； 死刑的判处， 不止是为了 杀人， 而更重要的是为了少用甚至不用死 刑。 尽管国家有时也下令施恩赦罪， 宽大处 理， 据情议狱， 减缓死刑， 可却并没有因为 一点小小的恻隐之心， 就轻易取消典刑的。 而且， 这次既然允许了邵宗

6、、 邵云的请求， 宽免了他们父亲的死刑， 倘若以后出现了 与此类似的情况， 但儿子没有提出舍己赎 父的请求， 这将置儿子们于何地呢？ 他们岂 不会被人们视为没有人伦孝顺之心的禽兽 了吗？ 主持这一案件的官员说， 他们的主张 是特意允许邵宗、 邵云的请求， 而不将这一 处理办法作为永久的制度。 臣以为国家的 方针制度关系重大， 些小之事尚且要谨慎 对待， 何况是国家法制， 这是不能率易行事 的。 现在之所以宽宥邵广， 是由于他的儿子 孝心感人， 可是天下人都有爱父爱母之心， 谁又比邵宗、 邵云差呢？ 今天陛下既然允准 了邵家兄弟的请求， 倘若将来有人继起效 仿， 您准予不准？ 难道后继效仿者就不

7、是陛 下的百姓了吗？ 难道他们就没有孝顺父母 之心了吗？ 所以， 所谓 特意允许 之说， 不 会有什么益处； 而 下不为例 ， 也必然会引 起无穷的怨忿。 这一处理办法， 臣以为是施 舍一个小小的恩典于今天， 却留下千千万 万的怨忿于以后， 实在不可取。 ” 成帝最终听从了范坚的意见， 断然处 死了邵广。（二）下不为例， 是指只此一次， 下次不可以 再这样做， 这次做法也不作为以后可以效 仿的先例。 下不为例， 一般用于特殊情况下 的通融措施， 表示情有可原， 只此一次， 但下 次即使情有可原， 也绝不再通融， 另外， 对类 似的他人也不作为通融的先例借鉴适用。 在上述小案例故事中， 基于邵广

8、两个 儿子的孝心， 即引起了能否答应邵宗、 邵云 没身为奴替父顶罪之请求， 而以 “下不为 例” 对邵广予以宽宥刑罚的争论。 邵宗、 邵云没身为奴， 替父顶罪可谓孝感天地， 但邵广所犯罪行按罪当死， 且也并 没有可以以子顶父罪而宽宥的刑罚。 若不 答应， 则有亏孝行， 与传统的 “百善孝为先” 的人伦纲常之理相悖； 若答应， 则有违法 令， 将导致国家法令制度之废弛。 二者都是 国家之 “大统” ， 也就是说， 都是国家重大的 方针政策， 现在却发生了严重冲突， 怎么 办？ 案件直接审理的部门认为， 协调二者 之冲突， 可以以 “下不为例” 为之。 这样既足 以惩治犯罪， 又能使百姓明白父子间

9、的天伦 关系， 知道圣朝提倡仁孝， 施恩于孝。 但为了 预防他人后继效仿， 防止法令制度之废弛， 可以此处理办法为特例，“下不为例!” 尚书右丞范坚、 尚书郎朱哄则认为， 不 可 “下不为例” 。 刑罚的作用重点不在于使 用， 而在于威慑和预防。 对犯罪者处以刑 罚， 正是威慑他人不要效仿犯罪。 国家法制 关系重大， 不能因一点小小的恻隐之心而 轻易废弛国家的典刑， 不能对国家法制率 易行事； 下不为例， 对他人不公平， 而且对 “非效仿之子” 们必将会受到 “无孝顺之心 之禽兽” 之指责， 将他们置于何地？（三）那么， 司法过程中能否下不为例呢？ 我 个人认为不可， 并且应当严禁下不为例。

10、首 先， 正如故事中的范坚所论， 法律的功能，重点不在于惩罚， 而在于规范和指引， 也就 是给他人行为合法之导向。 法律因此应当 具有稳定性， 不可随意更改。 这就要求司法 者必须严格依法办案， 以保持法律的稳定 性和连续性， 而使守法者能知道法律是什 么， 并相信按法律规定办事就会受到法律 的保护。 否则， 法律朝令夕改， 就不会为人 所知， 就会导致人们无法可守， 就会导致法 律陷入虚无主义。 因此，“不能因一点小小 的恻隐之心” ， 以 “下不为例” 为借口，“就轻 易废弛国家的典刑。 ” 其次， 法律的作用在于适用， 法律束之 高阁与社会生活不沾边， 将不能称之为法 律。 什么是法律？

11、 一定意义上说， 法官的判 决才是法律。 人们认识法律也往往是通过 法官的判决， 也就是 “判决是什么， 法律也 就是什么” 。 判决可以不作为效仿法律的依 据， 那什么才是可以守法的标准呢？ 第三， 法律 （司法） 的灵魂在于公平和 公正， 也就是类似的案件应得到类似的处 理。 而下不为例， 却剥夺了 “后来者” 效仿先 例得到类似处理的权利， 这对 “后来者” 极 不公平， 也极不公正。 不公， 则必将导致法 治信仰之动摇。 正如故事中的范坚反问的 那样：“现在之所以宽宥邵广， 是由于他的 儿子们的孝心感人， 可是天下人都有爱父 爱母之心， 谁又比邵宗、 邵云差呢？ 今天陛 下既然允准了邵

12、家兄弟的请求， 倘若将来 有人继起效仿， 您准予不准？ 难道后继效仿 者就不是陛下的百姓了吗？ 难道他们就没 有孝顺父母之心了吗？ ” 所以， 下不为例是施舍一个小小的恩典 于今天， 却留下千千万万的怨忿于以后， 实不 可取， 司法当禁！ 成帝最终听从了范坚的意 见， 断然处死了邵广， 也真是卓有远见！ （作者单位： 江苏省徐州市贾汪区人民 法院）谁来守护公正美国最高 法院大法官访谈录 （北京大学出版 社 2013 年第 1 版）出自美国 C- SPAN 电视台布莱恩拉姆等人2009年制作的纪录片 最高法院 。 这 些平素深居简出的大法官在镜头前 神采奕奕、 语言风趣、 气度不凡， 让人 真切

13、地感受到披着法袍的正义。9位大法官是“天神”一 般的人物，在他们的身上寄 托着公众的法律信仰。美国有嘲弄政客的传统，却对 法院和法官保持着敬畏。最高法院 不仅有着宏伟华丽的“大理石神 殿” ，而且有着不同于政府机构的 风度和气质。这里的主人不是油滑 的政客，而是深居简出、低调神 秘、特立独行的大法官。 最高法院的大楼衬托出了人的 渺小，但是，它并不排斥人的靠 近。最高法院门前的大广场常年有 民众在抗议游行，但是，白发苍苍 的大法官并不为门外的喧闹所动， 在他们看来民众的情绪表达和法官 的司法裁决完全是两回事，他们不 会刻意考虑公众的喜好。约翰罗 伯茨首席大法官坦言： “历史上， 最高法院许多最

14、负盛名的判决，一 开始都非常不受欢迎，那种认为我 们应屈从于公众抗议的说法，对维 系一个法治国家来说，是非常有害 的。 ” 对“民意”熟视无睹的大法官 并不追求案件数量。他们认为最高 法院审理的案件越少，地位就越重 要。虽然每年只审理80到100起案 件，但是他们要审阅近万份调卷令 申请。 他们坚持从容淡定地阅读思 考，亲自撰写并反复修改判决意 见。他们认为法律是“人类心智最 为超卓伟大之产物” （奥利弗温 德尔霍姆斯语）他们以不亚于学 者的苦思冥想去面对法律之道，去 思索法律问题并竭尽全力去寻找正 确答案。 他们在社会潮流后面从事着这 份寂寞的工作，延续着美国最高法 院200多年的传统，像法

15、庭里高高 的天花板一样，有着难以触及的威 严。其实，司法对社会变迁的呼应 是以一种潜在的方式体现的。大法官为司法事务殚精 竭虑，而无暇应付世俗事 务，与公众接触的机会也很 少。他们远离公众视野，没有各种 八卦，没有无限风光，与他们整日 打交道的似乎只有一成不变的司法 程序。法官不仅是司法判决的作出 者，也是法律思想的探索者。法官 所殚精竭虑的是规则与事实、法律 与人类心灵的契合。他们不得不面 对当事人的喋喋不休，而自身却保 持着谨言慎行，克服和约束着自身 的偏好。 约翰罗伯茨首席大法官说：“我们所做的一切工作，就是解释 法律。我们只是履行职责，告诉大 家法律是什么，并不是通过判决去 支持其中一

16、方或另一方。 ”法律解 释的意义就是在法律与事实之间建 构起通往合理裁判的理解桥梁。 司法过程也是法官理解和阐释 法律的过程，既包括对立法原意的 理解，又包括对现实情况的理解。 法律解释是法官得出司法解决方案 的规定路径。没有法律解释的法律 适用是难以应对复杂的案件事实 的，也是难有说服力的。法官在审判实践中所积 累的就是一种超越逻辑的司 法经验。法官的个人偏好和价值判断虽 然在个案解释中要加以最大程度的 限制，但是，这些个人因素会在司 法实践中会成为司法智识的重要构 成。司法决策的过程既是各种意见 交汇的过程，又是坚持法官个人司 法立场的坚持。 大法官在判决意见撰写过程 中，不但充分阐述自己的司法理 念，而且也通过对异议意见的考量 反思法律精神。他们对非专业人士 的随意评判不以为然。安东宁斯 卡利亚大法官说： “除非你的确花 工夫阅读了判决书，研读了相关法 律条款，深入了解了法官想要解决 的问题，并且认真思考过法官是否 真的