廖艳嫔-商法概论第一部分

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1、商法概论主讲：廖艳嫔 中山大学法学院 课程内容与安排周数v第一次课：导论、商法的概念v第二次课：商事立法v第三次课：商行为法v第四次课 ：商主体法主要阅读著作：教材类v王保树：商法概论，高等教育出版社 2007年版v任先行 周林彬：比较商法导论，北京大 学出版社2000年版.v周林彬 官欣荣：商法与企业经营，中国 法制出版社2009年版.主要阅读著作：专著类v伯尔曼：法律与革命，大百科全书出版 社1999年版v施米托夫：国际贸易法文选，中国大百 科全书出版社1993年版v李平主编：商法基本理论问题研究，四 川大学出版社2007版v王璟著：商法特性论知识产权出版社 2007年版v张民安：商法总

2、则制度研究法律出版社 2007年版v苗延波：中国商法体系研究，法律出版 社2007年版。主要阅读著作： 法典类v王书江、殷建平译：日本商法典，中国 法制出版社2000年版；v杜景林、卢谌译：德国商法典，中国政 法大学出版社2000年版；v吴日焕译：韩国商法，中国政法大学出 版社1999年版；v费安玲、丁玫译：意大利民法典，中国 政法大学出版社1997年版；主要阅读著作： 法典类v金邦贵译：法国商法典，中国法制 出版社2000年版v董安生等编译英国商法，法律出版 社1991年版导论：为什么要学商法？v商法是关于商事活动的法律规范的总称。v商法的概念在牛津法律大词典中定义为“关于商事活 动如买卖、

3、运输、保险、票据与破产等主体的法规 通用的简称。”v 1929年南京国民政府采民商合一立法主义，将商法 总则内容囊括并入民法典，但又剩公司、保险、票 据、海商、外加商业登记等法律法规无法融为一体 ，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来 对待，名曰商法。v应该指出的是，商法要与市面上一些讲述经营致富 技巧、策略、方法的经济类用语区别开来。 商法具有悠久的发展历史。早在古希腊和古罗马的法律当中 即有关于商品交易的法律条文存在，这被后代视为现代商法最 早的起源。此后在中世纪的欧洲，商人法、商事习惯法随着贸 易的兴起而被广泛运用，商事仲裁庭和商事法院也逐步建立起 来，商法由此开始发展成为一个具有

4、独立调整对象的法律部门 。 商法是一种“舶来品”。商法在中国的引进最早源于清末的 “预备立宪”和“变法修律”，而修律最初的成果就是商法。 但清末制定的大多数商事法律迫于当时的社会环境基本上都没 有真正实行。 一、商法在中国的引进 和发展：从近代到现代v在中国，民商合一的体制，使得商法长期以来被遗 忘、忽视或被民法所替代。商法的理论与实践，开 始1992年确立市场经济体制后，发展于2000年中国 加入WTO后。随着市场经济体制的建立和国际贸易 的需要，立法机关制定了一大批商事法律，商事司 法活动日趋扩大，商事审判一词出现在法院审判中 。v商事法律例如：公司法、中外合作经营企业法、中 外合资经营企

5、业法、外商投资企业法、合伙企业法 、个人独资企业法、合同法、担保法、保险法、证 券法、信托法、票据法、商业银行法、破产法，等 等。二、商法与中国市场经济： 从法律依据到“生产要素”v市场经济就是法治经济，法治经济的核心是商法经 济。v古罗马通商与罗马法的例子，近代英法革命与拿破 仑民法典的例子，现代美帝国主义与罗斯福新政的 例子，表明商品经济与民主法治是西方世界兴起的“ 迷底”。v正如诺贝尔经济学奖得主诺斯、科斯他们揭明的那 样，西方世界兴起的“谜底”在于制度、法律起了伟 大的杠杆作用。 v相关问题：中国不需要经济学，需要法律！v -诺贝尔经济学奖得主米勒v而我国，华夏民族不乏聪明才智，拥有引

6、以为豪的 “四大发明”，但1906年以前专利制度一直缺席， 承认财产权的绝对性的商业法尚付阙如。v正像科技史大师李约瑟指出的那样，这套法制公器 “与中国社会的价值观念及社会组织原则相抵触。 ”由于发明创造缺乏法律激励，不能得到应有的商 业化收入，分工专业化、生产规模化也不能通过技 术发明加深、拓展，而致大多工业技术都停留在萌 芽阶段。v改革开放后移植西方先进市场经济制度的“变形” 与“失败”，说明行为规范是好制度实施的重要前 提。三、商法与中国入世：从国内标准到国际标准vWTO的大部分规则都与商事活动有关，WTO本身 的宗旨也在于尽量统一各国之间的贸易规则（包括 横向的商事活动规范和纵向的贸易

7、监管规范），减 少贸易摩擦，以实现利益共赢。中国加入WTO后， 市场经济法律应当以国际标准为主，商法是国际标 准法律之典型。v从上世纪以来，各种国际经济组织都致力于国际统 一商事规范的建立，例如，国际贸易术语解释通 则、跟单信用证统一惯例、托收统一规则 、国际备用信用证惯例，等等，它们也叫国 际贸易惯例。v WTO规则主要以发达资本主义国家的贸易规则为 主，而主要发达资本主义国家的贸易规则主要是商 法规则，加之主要发达资本主义国家均有商法典， 所以入世后与国际贸易规则接轨的一个主要内容， 是与主要发达资本主义国家的商法规则保持一致。四、商法与和谐社会的建立： 从正式规范到非正式规范v哪里有商业

8、，哪里就和平。商事活动构成了当下社 会生活的重要组成部分，因此“和谐社会”的构建， 离不开商事关系的“和谐”。v商人和消费者之间关系应该和谐，生产商应保证商 品质量，保障消费者不因使用产品受到人身和财产 权利的侵害；v商人之间的关系应该和谐，商人应该讲求商业道德 、尊重竞争秩序，注重商业信用，其作用是减少交 易费用，等等。v和谐社会以法律正式规范为制度基础，但更强调道 德、习俗、惯例、信用等非正式规范的调整作用。 由于商法起源于商事习惯并以商事习惯作为主要内 容，所以而商法除了重视国家商事立法之外，还强 调对商事习惯法、民间法、商事惯例和当事人约定 等非正式规范的适用，后者对于避免贸易摩擦、节

9、 约交易成本、减少诉讼和国家强制执行的适用、以 至于构建和谐社会无疑都具有重要作用。五、商法制度体系： 从私法层面到公私结合v商法的研究不仅应该包括传统私法层面的原 则和制度（例如商事主体法、商事行为法） ；也应该涵盖与商事活动具有密切关系的、 公法层面的原则和制度（例如商事管理法、 商事程序法，因为“没有不受监管的商事活动” 。v从实用主义的角度，作为适用商法最多的主 体，商人或许可以不明白“民商合一”、不理解 “调整对象”，不了解“中世纪商人法”，但是却 需要清楚知道：商事活动需遵循哪些行政管 理制度，商事权利应如何实现法律救济。v传统商法仅以商法总论、商主体和商行为为 主的研究体系需要改

10、进。所以应打破部门法 如实体与程序、民商法与经济界限和学科界 限如法学与经济学来学习和研究商法。六、学习商法的意义 v1、掌握各有关法律规则的制度理性（即有关 “为什么”的问题）掌握效率、公平、信用 等市场经济基本理念，体会商事法律制度在 科学配置资源、平衡利益关系、规范市场行 为和维护经济秩序方面所采用的方法，培育 现代商事法律意识。 v2、懂得操作技术（即有关“如何做”的问题 ），全面、准确地了解各有关规则的涵义和 它们的相互联系，以融会贯通，付诸应用， 解决现代商务法律问题。v3、发现商法规则漏洞，为推进我国商事法律 制度创新、完善商事立法、司法而贡献力量 。七、学习商法的方法v 1、概

11、念分析法v认识和解决法律问题的方法离不开基本概念工具。商法调整 内容体系博大精深加之变动频繁，故概念在商法中的地位及 正当用途更应倍受重视。v如果没有概念、原则和理论引导法律思想，法官不能依据法 律思维作出裁判。与在民法里我们区别财产权利与义务、区 别债权与债务一样，在商法里,既借用了民法里的固有概念如 法人,也包含了公司社员权利（股东权利）与义务、信义义务 与“商业判断准则”等商法学科独有的概念、范畴。v2、案例分析法v 案例分析，是哈佛法学院前院长克里斯托弗哥伦布郎得尔 于1870年前后将其使用于哈佛大学的法学教育之中。v 案例分析法特征有二,一方面,依据案件事实去寻找法律依据; 另一方面

12、,又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实.即 是一个双向互逆,互相说明的过程。v 第一，案例选择。一般认为，案例的选择有两种思路：一是 典型案例；一是普通案件。v第二，案例分析。案例分析目的在于通过法律关系的分析， 厘清案件的主体、客体以及争议的焦点，从而有利于法律的 正确适用。v第三，规则的形成。案例分析的目的也不仅于此，更在于将 个案的规则进行推广，因此，需要梳理和归纳。v3、科际整合法(Interdisciplinary integration)v商法学复杂而又庞大艰深,它以研究人类纷繁迁异的 商事法律现象为己任，因此为避免停留于表面现象 的简单分析，应去深入探讨其内在联系和本质规律

13、，包括商法的制订和实施的规律，商法的发展和市 场经济的协调，各种具体商法制度的发展，商法的 调整运行机制、商法的法意识研究等。v譬如，历史的方法、比较的方法、综合的方法、法 社会学分析方法、法经济学分析方法、法解释学方 法等等，一言以蔽之，科际整合(Interdisciplinary integration)法首当必备。v4、理念参详法v从商法知识的顺向逻辑结构上看，基本贯穿理（商 法的理论精髓）法（商事立法的形式与具体内 容）案（商事活动中发生的实际案例与司法判 例）的线索，打好“三基”(基础知识、基本概念、基 本理论)，又将 “三实”(实战、实用、实务)结合起来 ，最终参悟出商法之道，按老

14、子的话说，“道生一， 一生二，二生三，三生万物”，道的问题一解决，即 商法基本原理性的东西搞通了，适用规则、分析案 例、解决商务问题便迎刃而解。八、商法学体系方法v (一)商法学的体系和范围 v 商法学的体系是在商事法律体系和法规体系 基础上建立起来的教学科研的知识体系。v 大陆法系商法与商法学的内容体系上是一一 对应的关联,除商法总则(涉及商行为人种类、 资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运 输、商事仓储、商事代理、商事行纪)还包括 公司法、票据法、保险法、海商法。v而英美法系的商法学体系则另辟蹊径， 各有特色。 v1834年史密斯(J.H.Smi th)的商法 这部权威专著的诞生，被誉为

15、开创了英 国商法的新纪元，标志着商法学说体系 的形成。它共分四卷，1、商人；2、商 事财产；3、商事合同；4、商事救济方 法v英国法学家特霍夫认为，商法指对商事交易具有特 殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、代 理、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、 破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置 、抵押等商事债权。v另两位商法学家斯定特和凯南在其合著的商法学 中，将商法体系和范围归为：商事契约、代理、 买卖、分期付款、消费信贷、合伙、商号、公司、 票据、破产、保险、担保与补偿，商事仲裁。v美国商法学，则首先讲法律环境，其次讲各项商事 法律制度，如所有权制度、合同、公司、合伙、买 卖

16、、票据、代理、担保等制度，它的商法理论学说 与它的统一商法典并不完全一致。v我国商法学多与商法体系相呼应,包括商主体、商行 为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、 保险法、破产法、海商法；有学者认为认为，商法 的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部 分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）。v知识点商法理论体系：从总论到分论v（一）商法理论体系与商法制度体系不同，后者以现有立法 为基础，而前者是学者为了商法理论研究的体系化而编排的 一种结构，与制度体系并非一一对应关系。商法理论体系分 为总论部分和分论部分。v（二）商法总论是研究商法的起点，其具体包括：商法的调 整对象、商法的性质与特征、商法的渊源、商法与其它部门 法的关系、商法的立法原则和模式，以及商主体、商行为、 商事管理和商事救济的基本理论，等等。v（三）商法分论主要是指针商法子部门法所进行的专门研究 ，例如公司法学、信托