反垄断法域外适用的国际法依据

《反垄断法域外适用的国际法依据》由会员分享，可在线阅读，更多相关《反垄断法域外适用的国际法依据（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、w w w . c x - c h i n a . c o m . c n 2 3诚 信“效果原则” 强调的是结果发生地的法律的管辖， “行为一体理论” 将境内公司的行为视同境外母公司的行为，实际是基于行为地“延伸” 的理念， 并未摆脱 “地域” 这一标准， 相应的，“行为实施标准”则直接强调行为的具体 “实施地” 。从纵向来看， “行为一体理论” 和 “行为实施标准” 是 “效果原则” 的发展， “行为一体理论” 只是把境内产生的效果通过行为“传导”的方式，进而延及对境外企业的管辖，“行为实施标准” 则侧重于行为的 “实施” ， 而对 “实施” 的判断也离不开“效果” 的发生这一客观事实。

2、因此， 欧盟“行为一体” 理论和 “行为实施标准” 方法，只是对 “效果原则” 的 “技术” 处理而已，或者说在本质上并未脱离 “效果原则” 。 欧洲法院之所以不直接采用委员会的 “效果原则” ， 在一定程度上是为了避免 “效果原则” 所引发的他国的抗议和对立， 因为从“行为地” 而不是从 “结果地” 入手分析法律的域外适用，更容易令人接受。需要指出的是， 不仅境外的垄断协议或者卡特尔组织受制于欧盟的反垄断法，对于外国公司的兼并行为， 欧盟反垄断法也主张域外的管辖效力。 按照1 9 9 0 年9 月2 1 日生效的 欧共体兼并规则 的规定， 该规则 可适用于在欧盟之外的两个外国企业之间的合并，

3、只要这种合并（集中）行为具有 “共同体上的维度” ( C o n c e n t r a t i o nw i t h a C o m m u n i t y d i m m e n s i o n ) 。 判断外国公司的合并或者其他集中行为是否受制于 欧共体兼并规则 ， 取决于他们的 “销售额”标准， 即外国企业在共同体市场上的销售额是否达到规定的数额， 即使合并企业在共同体内没有子公司或分支机构，也应适用 欧共体兼并规则 。 当然， 这种域外法律适用上的管辖还停留在立法管辖权层面上， 至于在实践中如何适用法律， 或者说如何在司法上确立欧盟反垄断法对境外集中行为的管制上， 还有赖于欧盟组织和

4、欧洲法院的进一步的实践和发展。但无论如何， 不论是欧盟国际组织还是欧盟成员国内部的立法和实践，均说明了反垄断法的域外适用已经成为各国司法机关的普遍态势。（作者单位：中央财经大学法学院）王克玉传统上，包括反垄断法在内的竞争法， 一向被视为国内法性质的事项。然而， 随着全球化的推进， 跨国市场的形成使得垄断力量所产生的影响波及了多个国家， 在这种情况下， 域外适用反垄断法的措施无疑发挥着一定的功效。但是，一国国内法能否对发生在域外的行为产生拘束力， 或者一国司法机关能否将本国的国内法适用于外国人的境外行为，域外适用反垄断法是否符合国际法上的一般原则等问题，曾一度引发了争论。一、国际法上的管辖权理论

5、法律的适用在国际法上又称法律的管辖。一国反垄断法在本法域以外予以适用，是各国对域外垄断行为确立并行使管辖的体现。根据国际法上的基本原则，任何独立主权国家可以通过立法来取得对私人权利的管辖，这种管辖的确立基于属地管辖、 属人管辖、 保护性管辖和普遍性管辖。反垄断法域外适用的国际法依据所谓属地管辖是指国家基于领土主权，对其领土以及境内的一切人、事、 物拥有管辖权， 这种管辖权既包括使用本国的法律对管辖的对象进行规制，也包括使用相应的执法手段和司法措施进行管制。 同时， 属地管辖的另一方面是，一国有权排除外国在本国领土上的管辖权，即外国法律在本国境内没有法律效力， 当然， 基于这项原则，本国法律亦无

6、域外效力。但是，基于领土的管辖权理论并不能完全概括国家管辖权的全貌。除此之外还有属人管辖。属人管辖是指国家对其本国的国民，不论是否位于本国境内， 均有权进行管辖， 这样就出现了属人管辖对属地管辖 “突破” 的现象。但事实上属人管辖首先是立法上的管辖， 如果国民位于国外， 则必须等其入境时方可实施管辖。管辖权的第三个基础是被动的属人管辖或者又叫做保护性管辖，根据这一管辖原则，一国对外国人在境外侵犯本国国民利益的行为进行惩处。 具体地说， 一国对外国人在其境外针对该国的安全、领土完整或者政治独立的犯罪行为具有管辖2 4 w w w . c x - c h i n a . c o m . c n权，

7、只要该行为构成了该国法律规定的犯罪，而且不属于行为地法律的保护范畴。但是保护性管辖原则并没有得到英美等国法院的实践，主要因为他们更多地依赖于其他管辖基础， 特别是领土管辖原则。 而且以国家安全为基准实施保护性管辖遭到了许多批评，因为并没有一个客观的标准来确定国家的安全是否受到了损害，每个国家往往自行判断该国的利益是否受到了威胁。正如 D . P . O C o n n e l l 教授所指出的，如果保护性管辖作为国际法上一个有效的管辖原则的话，那么它应当在严格的限度内谨慎地适用。至于管辖权的第四个基础普遍管辖，则更多地属于国际刑法的范畴，一国据此对于某些特定的国际罪行， 依照国际条约实施共同管

8、辖。 由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。总之， 在国际法上， 国家通过立法、行政决定或者法院判决来取得对私人权利的管辖权，是有一定限度的。 但这种限度似乎并不精确， 因为尚没有国际法上的判例来对此予以明确。但相对于上述管辖的基础，惟有基于领土的属地管辖是最充分的。 由此， 有关管辖权的经典的论述是，国家对于其境内的所有的人或外国居民，以及所有的财产包括动产和不动产， 拥有排他的主权。 常设国际法院在其相关案件中（ “荷花号”案）亦认为：管辖权具有确定的领域性，它不能由领土之外的其他国家所行使，除非是基于国际习惯或国际公约创设了相应的许可

9、性规则。 相应的， 作为反垄断法域外适用的理论也主要是国际法的属地管辖，其次是保护性管辖。二、属地管辖与反垄断法的域外适用（一） 属地管辖与保护管辖的关系反垄断法域外适用首先基于传统的属地管辖原则。但是，传统的属地管辖已经得到了相应的发展， 当一项违法行为开始于一国境内而结束在境外的， 或者行为发生在境外但在境内完成或产生后果的， 一国通常对上述两种情形均行使管辖权， 这便是所谓的主观的管辖原则和客观的管辖原则。基于此，当一项垄断行为跨越两个或两个以上的国家时，一国可以根据本国反垄断法，对发生于境内但完成于境外的垄断行为予以规制，另一方面，基于客观管辖原则， 对于发生在境外但完成于境内或者在境

10、内产生垄断结果的行为同样有权实施管辖。从属地管辖发展的角度， 客观属地管辖实际上属于领土管辖的延伸， 这种延伸的领土管辖实质上属于保护性管辖， 但又不同于仅仅以受害人国籍为基准实施的保护性管辖。 传统的保护管辖原则主要是出于保护本国及公民利益的考虑，过多地强调了国籍管辖这一标准。因此， 正如上面论述的，如果保护性管辖作为国际法上一个有效的管辖原则的话， 那么它应当遵循严格的而不是宽泛的适用。在“荷花号”案中，常设法院并没有回答国际法规则是否允许土耳其采取刑事管辖， 而是解决了这样一个客观问题， 即国际法是否禁止土耳其法院对法国公民在公海上的行为实施刑事管辖。对此，常设国际法院一方面认为对国家主

11、权的独立性滥加限制是不适当的，但另一方面却表示，对仅仅以受害人国籍为基准实施保护性管辖无法进行评论。基于此，常设国际法院使用了传统的领土管辖原则，将土耳其的船舶视作其领土的延伸并肯定土耳其的管辖权。也就是说，仅仅以受害人国籍为标准对外国人的境外行为实施管辖的做法， 并没有得到常设国际法院的认肯。法院同时强调， 客观属地管辖强调的不仅仅是境外行为对本国国民和国家产生了重大损害的影响， 而且尤其强调行为的完成或行为的结果发生在本国领域之内。（二）反垄断法域外适用的原则在1 9 4 5 年 “A l c o a ” 案以前， 在有关反垄断法的域外适用问题上， 美国一度遵循着传统的属地管辖原则。例 如

12、 ， 在 早 期 的 1 9 0 9 年 的“A m e r i c a n B a n a n a c a s e ” 一案中，美国最高法院表示发生在国外的、 违反美国反托拉斯法的行为不受美国法院 管 辖 。 尽 管 这 个 做 法 在 后 来“A m e r i c a n T o b a c c o ”一案和“Sisal”案并没有采用，但是“B a n a n a ” 一案创立的另一个原则一直沿用至今， 即主权国家在其领土内所为的国家行为， 不受反托拉斯法管辖。 正如判决所指出的，“那些发生在美国国外的、被一国法律所要求的或者符合当地国法律的私人行为，不受制于美国反托拉斯法的管治。 ”但

13、是，1 9 4 5 年 “A l c o a ” 案确立的 “效果原则” ，却突破了惯有的做法，并成为美国反垄断法域外效力的基本依据。 根据 “效果原则” ， 美国可以对那些未在其境内进行交易甚至与美国没有任何关联的外国公司进行管辖并适用美国的竞争法， 只要该外国公司的行为对美国商业产生了影响。从法理上分析，“效果原则” 实际上既涵盖了属地管辖的理念，又包括了保护性管辖的思想。一方面，境外行为在境内发生的后果影响到了本国的利益或者本国国民的利益，符合保护管辖的原则。但正如前面所分析的那样，仅仅以受害人为本国国民而实施保护性管辖是不充分的，因此，从另一方面看，境外发生的垄断行为在境外发生了“实质

14、性”的结果，可以被视作客观的属地管辖范畴。正因如此， “效果原则” 作为反垄断法域外适用的依据，虽然在产生之初受到了指责，但后来却为各国的立法和实践所采纳。同样，欧盟组织的“行为一体理论”和“行为实施标准” ，在本质上也没有脱离属地管辖的基准，前者近乎w w w . c x - c h i n a . c o m . c n 2 5诚 信借鉴了“揭开公司面纱” 的理论方法，将境内子公司的行为视为境外母公司所为，而后者则直接强调了具体行为的实施地， 进而适用欧盟的反垄断法。由此可见， 属地管辖辅以保护性管辖，是各国反垄断法域外适用的国际法律依据。三、立法上的管辖与管辖权的实施法律的管辖实则法律的

15、效力问题，在国际范围内，一国法律的效力包括域内效力和域外效力两个方面。一般情况下，法律的域内效力是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、 物和行为的效力， 它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权。根据一般国际法原理，国家根据领土主权排他性地行使管辖权，在一个国家领土范围内所实施的行为，即使其影响涉及到其他国家的领土范围内，受该行为影响的其他国家也不能对此行为行使管辖权。但这一法理限于司法管辖权， 从立法管辖权的角度，只要不存在国际法上的明确限制，可以推定立法是自由的。各国立法机关均有权根据本国的国

16、情制定并实施相应的法律， 这不论在私法领域如是， 在公法领域亦然。 所以， 在立法上规定本国反垄断法的域外效力是有实在的国际法依据的。但是，立法上的管辖与管辖权的实施无法等同，正如属人管辖所显示的那样，对于本国国民在国外的立法上管辖权与在境外实施这种法律的权力有重大区别，立法上的管辖必须等待国民返回本国领域时才可以实施管辖权。反垄断法的域外适用涉及法律的实际法律效力问题，而不仅仅是立法上的法律效力。各国在制定反垄断法时虽然都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。与一般民商事法律相比， 反垄断法的域外效力只能通过本国的司法机关在本国境内予以实施。 这与私法的域外效力不同， 私法的域外效力往往通过外国的司法机关的实施予以实现， 即外国司法机关出于发展国际民商事关系的需要， 主动承认他国的私法的域外效力， 而反垄断法的域外效力则是本国的司法机关在本国境内实施管辖权实现的， 即本国的司法机关将本国的法律赋予了境外的约束力。从这个角度讲， 反垄断法在立法层面