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1、 第五章 涉外民事关系的主体学习要点：外国人民事法律地位的几种制度自然人的国籍、住所冲突的解决自然人权利能力和行为能力的法律 适用法人的国籍、住所的确定第一节 外国人民事法律地位一、外国人民事法律地位的含义外国人的民事法律地位是指外国 人（外国自然人和法人）在内国享 有民事权利和承担民事义务的法律 状态，是外国人在内国从事民事活 动的前提条件。二、外国人民事法律地位的历史发 展1、敌视主义时期2、贱视主义时期3、差别主义时期4、相互主义时期5、平等主义时期三、外国人民事法律地位的几种制 度（一）国民待遇制度国民待遇是指一国给予外国人（包 括自然人和法人）在投资、贸易、 知识产权保护、出入境管理
2、等方面 享有不低于本国人（包括自然人和 法人）的待遇。（二）最惠国待遇制度最惠国待遇是指一国依据条约或国 内立法，在贸易、投资、航海、关 税或侨民的民事法律地位等方面给 予另一国现在和将来给予任何第三 国的利益、优惠、特权或豁免。（三）优惠待遇制度优惠待遇是指某国给予另一国或其 公民和法人以特定优惠的一种待遇 。它往往是发展中国家为吸引外国 投资而作出的特别的优惠承诺。（四）不歧视待遇制度不歧视待遇是指一国与另一国约定 ，对方不把对其他国家没有加予的 或者是仅对个别国家加予的限制加 在自己的身上，从而使自己不处于 比一切或大多数国家更不利的地位 。第二节 自然人 一、自然人的国籍自然人的国籍是
3、指一个人属于 某一国家的国民或公民的法律资格 。在国际私法上，国籍首先是判断 某一民事关系是否是涉外民事关系 的一个根据，其次是重要的管辖根 据和指引准据法的连接因素。（一）由于各国立法对国籍的取得 、丧失等采取了不同的原则，以致 规定国籍的具体内容多有分歧，结 果常常造成一个人同时具有两个或 两个以上国籍或一个人不具有任何 国家国籍的情况，从而产生国籍的 冲突。在国际私法中，前一种情况 称为国籍的积极冲突，后一种情况 则称为国籍的消极冲突。（二）国籍冲突的解决1、国籍积极冲突的解决（1）一个人同时既具有内国国籍 ，又具有外国国籍时，国际上的通 行做法是按照“内国国籍优先的原 则”，以内国法为
4、当事人的本国法 。（2）当事人的双重或多重国籍均为 外国国籍时，如何确定其本国法， 各国的实践不一致。2、国籍消极冲突的解决对于国籍的消极冲突，各国立法及 实践所采取的解决办法基本一致， 一般主张以当事人住所地所在地国 的法律为其本国法，当事人无住所 或住所不能确定时，以其居所所在 地国法为其本国法。二、自然人的住所（一）住所的概念与分类所谓住所是指一人以久住的意思而 居住的某一处所。从各国立法与学 说来看，一般都认为住所包含主客 观两个构成要素，一是在一定的地 方有居住的事实，二是有在一定的 地方久住的意思。（二）由于各国法律规定存在上述差 异和事实认定的不同，所以尽管多数 国家主张一个人应
5、该并且只有一个住 所，但实际上住所的冲突仍时有发生 。冲突的表现有两种：一是积极冲突 ，一个人同时具有两个或两个以上的 住所；一是消极冲突，即一个人无任 何法律意义上的住所。（三）住所冲突的解决1、住所积极冲突的解决对于住所的积极冲突，其解决原则大 体与解决国籍的积极冲突相似。即如 发生内国住所与外国住所间的冲突， 异时取得的，以内国住所优先，而不 论其取得的先后；同时取得的，一般 以其居所或与当事人有最密切联系的 那个国家的住所为其住所。2、住所消极冲突的解决对于住所消极冲突的解决，各国主 要采取两种办法：其一是以居所或 惯常居所来代替住所，即以当事人 的居所地或惯常居所地法代替住所 地法；
6、其二是以当事人曾存在过的 最后住所为住所，如无最后住所， 则以居所或惯常居所代替住所。如 当事人既无住所又无惯常居所，通 常以当事人现在所在地为住所地。三、我国关于自然人国籍和住所的 规定有双重或多重国籍的外国人，以其 有住所或与其有最密切联系的国家 的法律为其本国法。无国籍人的民事行为能力，一般适 用其居住国法律；如未定居，适用 其住所地法律公民以他的户籍所在地的居所地为 住所，经常居住地与住所不一致的 ，经常居住地为住所。公民的经常居住地是指公民离开住 所至起诉时已连续居住1年以上的地 方。但公民住院就医的除外。当事人的住所不明或者不能确定时 ，以其经常居住地为住所。当事人 有几个住所的，
7、以与产生纠纷的民 事关系有最密切联系的住所为住所 。四、自然人的权利能力和行为能力（一）自然人的权利能力 自然人的权利能力是指能够依法享 有民事权利和承担民事义务的资格 。为了解决自然人权利能力的冲突 ，对其权利能力的法律适用主要有 以下三种做法：1、适用当事人的属人法2、适用该涉外民事关系的准据法3、适用法院地法有关失踪或死亡宣告的法律适用，一 般情况下，依失踪人的属人法，但考 虑到失踪人国籍、住所、财产情况的 不同，各国的具体做法又有所不同：1、依失踪人的本国法2、依失踪人的住所地法3、原则上依失踪人的本国法，但内 国法院对失踪宣告或死亡宣告有管 辖权时，则适用法院地法。4、原则上依失踪人
8、的本国法，但失 踪人在内国有财产的，适用内国法 。（二）自然人的行为能力自然人的行为能力是指公民以自己的 行为取得民事权利和设定民事义务的 能力，即实施民事法律行为的能力。各国对自然人行为能力规定的差异 主要体现在以下两个方面：1、对成年年龄的规定各不相同2、禁治产制度的规定不同所谓禁治产是指禁止为财产方面的 法律行为。该制度是各国为了保护 虽已达到成年年龄，但由于能力低 下、心智不健全人的利益而禁止其 经营自己财产的制度。对自然人的能力的法律适用， 国际上通行的原则是依当事人的属 人法。但一些国家在适用属人法时 ，规定了以下例外：1、依属人法无行为能力而依行为地 法有行为能力者，视为有行为能
9、力 。2、对不动产的行为能力，适用不 动产所在地法。（三）我国关于自然人行为能力的 规定我国民法通则第143条规定 ：“中华人民共和国公民定居国外的 ，他的民事行为能力可以适用定居 国法律。”最高人民法院民法通则意见 （试行）第179-181条对此作了三 条补充说明： 1、定居国外的我国公民的民事行为 能力，如果其行为是在我国境内所 为，适用我国法律；在定居国所为 ，可以适用定居国法律。2、外国人在我国境内进行民事活动 ，如依其本国法律为无民事行为， 而依我国法律为有民事行为能力， 应当认定为有民事行为能力。3、无国籍人的民事行为能力，一般 适用其定居国法律；如未定居的， 适用其住所地法律。此
10、外，我国票据法第97条规 定：“票据债务人的民事行为能力， 适用其本国法律。票据债务人的民事 行为能力，依照其本国法律为无行为 能力或者限制民事行为能力而依照行 为地法律为完全民事行为能力的，适 用行为地法律。”第三节 法人一、法人的国籍各国根据不同的国情，提出了不同的 学说，采用了不同的标准，概括起来 有以下几种：1、法人成立地说，或称登记地或设 立地说2、法人住所地说3、法人设立人国籍说，或称资本控 制说4、准据法说5、复合标准说二、法人的住所1、主事务所所在地说，或称管理中 心所在地说2、营业中心所在地说3、法人住所依章程之规定说三、我国关于法人的国籍、住所的规定我国在国际交往中，对外国
11、法人国 籍的确定，一般采用法人登记地原则， 最高人民法院民法通则意见（试行） 第184条规定：“外国法人以其注册登 记地国家的法律为其本国法。”至于法人的住所，我国民法通 则第39条规定：“法人以它的主要 办事机构所在地为住所。”最高人民 法院民法通则意见（试行）第 185条又规定：“当事人有两个以上 营业所的，应以与产生纠纷的民事 关系有最密切联系的营业所为准； 当事人没有营业所的，以其住所或 经常居住地为准。”四、法人的权利能力和行为能力法人的权利能力是指法人作为民事 权利主体，享受民事权利并承担民 事义务的资格。法人的行为能力是 指法人以自己的意思独立进行民事 活动，取得民事权利和承担民
12、事义 务的资格。我国最高人民法院民法通则意见 （试行）第184条规定：“外国法 人以其注册登记地国家的法律为其 本国法，法人的民事行为能力依其 本国法确定。外国法人在我国领域 内进行的民事活动，必须符合我国 的法律规定。”第四节 国家在国际社会中，有时国家常以涉 外民事法律关系主体的身份参加经 济活动。但是，由于国家是主权者 ，作为涉外民事法律关系的主体有 其特殊性，这种特殊性表现在以下 三个方面： 一、国家及其财产在涉外民事活动 中享有豁免权二、国家参加涉外民事法律活动是 以国家的名义并通过授权有关机构 进行的四、国家以其国库财产对外承担民 事责任第六章 法律行为和代理学习要点：法律行为形式
13、要件法律行为形式要件的法律适用涉外代理的概念涉外代理的法律适用第一节 法律行为法律行为是指民事主体以设立 、变更或终止民事权利和民事义务 为目的的行为，是引起涉外民事关 系变化的法律事实。在国际私法上 ，法律行为可分为法律行为实质要 件和法律行为形式要件。一、法律行为的法律冲突法律行为的法律冲突，是由于各国 在法律行为的法定要件方面规定的 歧异所致。这些歧异表现在以下两 个方面：（一）实质要件1、关于当事人的行为能力2、关于意思表示3、关于法律行为的标的（二）形式要件方面各国在法律行为形式要件立法上的 差异主要为：1、虽然各国多规定意思表示的方式 一般为书面和口头形式，但哪些行 为可以书面方式
14、为之，哪些行为可 以口头为之，各国的规定是不一致 的。2、各国对于要式行为与不要式行为 各自范围的划分不同，有些法律行 为在甲国被要求采用特定形式，而 在乙国可能完全是私法自治。3、对特定类型的法律行为，虽然各 国都要求采用特定形式，但这些特 定形式却可能是互不相同的。4、对不遵守法定方式的民事行为 的效力，各国法律一般认定其无效 。但有些国家规定其对任何人的行 为均无效，有的则仅规定对某些特 定的人的行为无效。二、法律行为的法律适用总体而言，法律行为的实质要件 适用各类法律关系自身的准据法。从国际私法的立法及实践看，各国关 于法律行为形式要件法律适用的方法 主要有以下几种：1、适用行为地法2
15、、选择适用法律行为本身的准据法 和行为地法3、依尽量使之有效的原则，选择适 用多种规范。需要明确的是，某些特殊类型的 法律行为的方式并不受上述一般原则 的约束。如关于票据行为的方式，通 常只能适用行为地法；关于物权行为 ，尤其是不动产物权的行为方式，包 括登记或进行处分的行为方式，诸如 土地抵押权的设定方式、房屋的转让 方式、财产的租赁方式等，一般只能 适用物之所在地法。我国民法通则未专门就法律 行为方式的法律适用作出规定。但根 据该法第144条的规定，对有关不动 产法律行为的方式，适用不动产所在 地法；根据票据法第98条、第99 条的规定，对票据行为，我国一般适 用相关票据的行为地法。第二节
16、 代理一、民事代理的概念所谓代理，可分为直接代理 （明示代理）和间接代理（隐名代 理）二种。直接代理指以被代理人 （本人）的名义与第三人实施民事 代理，而被代理人对代理人的代理 行为直接承担民事责任的行为。间接代理指代理人为被代理人的 利益，但是以自己的名义与第三 人签定合同，代理人对第三人承 担合同中的责任，本人对第三人 不承担责任。除非代理人将合同 转让给本人，否则本人不能向第 三人主张该合同中的权利，第三 人也不能向本人提出要求。具有涉外因素的代理称为涉外代理 ，这里涉外因素表现为：代理人与 被代理人有一方为外国人或双方为 外国人；代理人和第三人有一方为 外国人或双方为外国人；代理人根 据被代理人的委托，在国外实施代 理行为。 国际私法解决涉外代理的 法律适用问题，一般涉及被代理人 与代理人的关系、被代理人与第三 人的关系以及代理人与第三人的关 系。二、几种代理关系的法律适用（一）被代理人与代理人关系的法 律适用被代理人与代理人之间的关系， 一般认为是基于合同关系而建立的 。关于合
