正当法律程序的完善

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1、正当法律程序原则正当法律程序原则遏制腐败的工具遏制腐败的工具【摘要摘要】正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则，之后其内涵扩展公开、公正、公平；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内，

2、至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力，而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。 【关键词关键词】正当法律程序；公权力；反腐败；正当程序制约权力【正文正文】 一、正当法律程序在英美两国的确立一、正当法律程序在英美两国的确立正当法律程序原则最早出现于 13 世纪的英国，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿 。1215 年英国国王签署的 自由大宪章对正当法律程 序原则作了初步规定。大宪章第三十九条规定： “凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆

3、不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”。1“非经国法判决 ”不被追究责任或被 “加以损害”被写入自由大宪章之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人 的合法权利。在爱德华三世时代， 1354 年英国国会通过的第二十八条法令即 自由令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。 ”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679 年，辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了 人身保护法 。这个法律共有20 条，

4、其中有近 2/3 的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律 还是封建制的产物 ，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。美国内战前期，汉密尔顿在 1787 年的纽约州批准宪法会议上提出 “正当程序”一词，该条款包括了如下规定：除非依照 “正当的法律程序 ” ，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。 它是美国正当法律程序原则的起源。 1791 年通过的美国宪法第五条修正案规定： “无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判 不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财1 肖蔚云等编：宪法学参

5、考资料 （下册） ，北京大学出版社 2003 年版，第 932 页。产”2 。1868 年通过的美国宪法第十四条修正案规定： “凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人 不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。 ”3美国宪法第五、十四条修正案所包含的 “不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产 ”的内容被称为“正当程序条款 ” 。二、正当法律程序的涵义和适用范围二、正当法律程序的涵义和适用范围通过英美两国正当法律程序原则的理解，我们可以了解其涵义和适用范围： 1、正当法律程序起始于“自然正义” 。 “自然正义”主要涵义可

6、归结为两个方面：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公权力不利行为的影响时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。所以法庭的判决如果有对案件当事人有偏见的人参与的，该判决即无效；再者，在作出法庭的判决时如果不给一些利害关系人提供辩护和异议的机会，该判决亦无效。4之后，正当法律程序在实践中越来越完善，甚至超过了这两种含义，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往等。现代的正当法律程序是程序性的，也是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义。同时，也特别强调执法公正。英国上诉法院首席法官帕克勋爵在关于一个香港移民问题的判词：“我觉得，好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅

7、需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事，自然公正的法则是一种公正行事的义务” 。5 2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或和刑事处罚有关的事项中，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯等。后来适用范围逐渐扩大，不仅适用于司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收等行政处罚，查封、扣押、冻结等行政强制，以及行政确认、行政裁决、 ，乃至人事管理中的录用、辞退、开除和其他行政处分。63、正当法律程序最初采用的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但 20 世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地

8、位。美国、欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰） ，以及日本、韩国、印度、澳大利亚和我国台湾、香港地区等近50 个国家和地区都在上世纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。7而在许多没有制定专门信息共公开法和透明政府法的国家，却在他们的行政程序法典中有相关的规定。可见，公开、透明、公众参与已经成为现代正当法律程序的基本的、不可或缺的内容。 总而言之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括“自己不做自己的法官” ，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法行为

9、，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为。 三、正当法律程序的基本功能三、正当法律程序的基本功能2 肖蔚云等编：宪法学参考资料 ，北京大学出版社 2003 年版，第 1035 - 1036 页。3 肖蔚云等编：宪法学参考资料 ，北京大学出版社 2003 年版，第 1009- 1011 页。 4 参见英 韦德著，徐炳等译：行政法 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 10 11 页。 5 英 丹宁（Alfred Thompson Denning）著，杨百揆等译：法律的训诫 ，法律出版社 1999 年版，第 104 页。 6 参见英 韦德（H.W.R.Wade）著，徐炳等译：行政法

10、 ，中国大百科全书出版社 1997 年版。7 参见赵正群主编：信息法概论 ，南开大学出版社 2007 年版，第 4 10 页。正当法律程序有两个基本功能：一是防止 公权力滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于 “自己不做自己的法官 ”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则，之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后

11、，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为 腐败滋生、蔓延提供了便利条件。四、由于正当程序的缺位导致腐败四、由于正当程序的缺位导致腐败 公权力的膨胀和腐败现象越来越多。其腐败滋生、发展、蔓延的原因是多种多样的。其中，正当法律程序缺失乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。 下面我们将讨论一些案例，了解腐败是如何产生的？而正当程序缺位又是怎样帮助腐败的？1 1、郑筱萸案、郑筱萸案-正当法律程序缺失与行政审批、许可中的腐败正当法律程序缺失与行政审批、许可中的腐败 据新华网 2007 年 5 月 29 日报道，北京市第一中级人民法院 29

12、日上午对中国国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸案作出一审判决，以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；以玩忽职守罪判处其有期徒刑 7 年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。法院根据本月 16 日公开审理时出示、质证的证据认定： 1997 年 6 月至 2006 年 12 月，郑筱萸利用担任国家医药管理局局长、国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长的职务便利，接受请托，为 8 家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，先后多次直接或通过其妻、子非法收受上述单位负责人给予的款物共计折合人民币 649 万余元。在 2001 年至 200

13、3 年全国范围统一换发药品生产文号专项工作中，郑筱萸擅自批准降低换发文号的审批标准，导致部分药品生产企业使用虚假申报资料获得了药品生产文号的换发，其中 6 种药品竟然是假药。8通过上述案件可知，政府官员利用行政审批、许可行为受贿、索贿的案件比例是相当高的。究其原因，正当法律程序缺位与之密切相关。 首先，根据正当法律程序，审批、许可项目的设立必须通过相应途径、形式（如座谈会、听证会、论证会）听取相对人意见。而郑筱萸所审批、许可的项目，从没有通过相应途径、形式听取相对人的意见。试想，国家药监局如果尽早建立健全的有关行政审批、许可的正当法律程序制约机制，郑筱萸还能那么顺利，那么轻易通过审批、许可而大

14、肆贪污吗？显然是不可能的。其次，根据正当法律程序，行政审批、许可的条件、标准、程序必须向社会公开，并通过一定途径、方式告知审批、许可的申请人。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，何时实行了公开和告知的程序了呢？没有。试想，如果其实行公开和告知，他们还如何秘密贪污受贿呢？ 再次，根据正当法律程序，行政审批、许可的实施必须实行回避原则，公职人员与审批、许可事项有利害关系的人不得参与相应审批、许可，也不得通过打招呼、下指示等方8 07 十大典型反腐反贪案件公布式干预、影响审批、许可。试想，如果国家药监局早建立起了严格的回避制度并保证这一制度的严格执行，郑筱萸还怎么可能那么顺利为与其妻、子

15、有关系的 8 家制药企业实施非法审批、许可呢？显然是不可能的。此外，根据正当法律程序，行政机关在行政审批、许可中拒绝申请人的申请，应说明理由，听取申辩，并为申请人提供行政救济的途径和告知申请人司法救济的权利。郑筱萸和他的下属在实施了那么多的审批许可中，从未对被拒绝的申请人都说明理由，也没有听取了他们的申辩，更不用说为他们提供了行政救济的途径和告知了他们司法救济的权利。如果国家药监局早建立、健全了告知、说明理由和听取申辩的严格制度并保证这一制度严格执行，郑筱萸和他的下属还能那样顺利地为所欲为、滥用权力和那样毫无顾忌地腐败吗？显然是不可能的。 2 2、冯刘成案、冯刘成案-正当法律程序缺位与行政决策

16、中的腐败正当法律程序缺位与行政决策中的腐败 据新华网2007 年 1 月 30 日报道，因决策建造外观状似“白宫”的豪华办公楼而出名的原郑州市惠济区委书记冯刘成，因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，日前被南阳市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。冯刘成在任郑州市惠济区委书记期间，冯刘成作为主要负责人，决策建造了拥有 6 幢豪华办公楼、1 个巨大的半球形会议中心的惠济区委新办公楼楼群。该楼群因其山水景观式的建筑格局和 530 亩的占地规模，且外观状似“白宫”而引起全国轰动。2006 年 4 月 26 日，冯刘成因涉嫌受贿犯罪被南阳市公安局刑事拘留。经法院审理查明，2003 年 4 月，在未进行公开招标的情况下，冯刘成指定郑州清华园房地产开发有限公司承建郑州市惠济区政府办公楼工程。该公司董事长李发臣为感谢冯刘成以及希望冯刘成在以后工程施工中给予关照，于 2003 年 8 月送给冯现金 30 万元。此后，冯又以种种借口，向李发臣索