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1、劳动合同法及实施条例劳动合同法及实施条例劳动合同法及实施条例劳动合同法及实施条例 规范与操作实务和技巧规范与操作实务和技巧规范与操作实务和技巧规范与操作实务和技巧2008-11-112主讲主讲主讲主讲韩智力韩智力韩智力韩智力中国劳动保障报社法律事务中心主任中国劳动保障报社法律事务中心主任 中国管理科学研究院劳动法研究所 副所长 中国人民大学劳动关系研究所客座研究员 中国企业联合会培训中心客座教授2008-11-113新新法律与新环境的挑战法律与新环境的挑战1、劳动合同法、就业促进法2008年1月1日实施 2、劳动争议调解仲裁法2008年5月1日实施3、劳动合同法实施条例 2008年9月18日实
2、施2008-11-114劳动合同法劳动合同法及条例重点及条例重点?完善合同制度：1，招工聘用； 2，员工在职管理； 3，解除雇佣关系。?规范用工形式： 1，劳务派遣何去何从； 2，非全日制的规范使用。2008-11-115一、劳动合同的订立主体一、劳动合同的订立主体一、劳动合同的订立主体一、劳动合同的订立主体劳动合同法条例第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构； 依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为 用人单位与劳动者订立劳动合同； 未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人 单位委托可以与劳动者订立劳动合同。2008-11-116劳动合同管谁？劳动合同管谁？?用人单位：依法成立或者登
3、记的组织?劳动者：依法获得“劳动”资格的个人?误区和难点：个人承包？！2008-11-117案例案例 劳动关系与劳务关系混同 SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署 了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用包 括所有相关费用。 同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽 车的司机到公司面试，合格后为SE公司提供驾驶 服务。五名司机的费用包括在一次性费用中。 三年后，合同到期，SE公司决定不再续约， 租赁公司撤回车辆，但是司机要求认定与SE公司 存在事实劳动关系。 确认：是提供劳务关系还是事实劳动关系？2008-11-118广东地方规定广东地方规定用人单位招用已达法定退休年龄但未 享受养老保险
4、待遇或退休金的人员，双方形 成的用工关系可按劳动关系处理。 与条例冲突！用人单位招用已享受养老保险待遇或 退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇 佣关系处理。2008-11-119?外国人、港澳台地区居民在中国内地 就业产生的用工关系应按劳动关系处理。 外国人、港澳台居民未依法办理外国人 就业证、台港澳人员就业证的，应 认定有关劳动合同为无效劳动合同。? 外国企业常驻代表机构、港澳台地区 企业未通过涉外就业服务单位直接招用中 国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关 系。2008-11-1110案例案例案例案例邢某1997年10月到美国视讯公司北京办 事处工作，后美国视讯公司分立为两个公 司，其中
5、之一为VTEL产品公司。美国VTEL产 品公司1999年11月在中国投资成立威泰公 司，邢某转入威泰公司工作，双方未签订劳 动合同，邢某在威泰公司工作期间负责威泰 公司产品销售工作，威泰公司出具邢某任公 司销售经理的任职证明，但邢某工资每月 5500美金由美国VTEL产品公司按月在美国发 放。邢某1997年10月到美国视讯公司北京办 事处工作，后美国视讯公司分立为两个公 司，其中之一为VTEL产品公司。美国VTEL产 品公司1999年11月在中国投资成立威泰公 司，邢某转入威泰公司工作，双方未签订劳 动合同，邢某在威泰公司工作期间负责威泰 公司产品销售工作，威泰公司出具邢某任公 司销售经理的任
6、职证明，但邢某工资每月 5500美金由美国VTEL产品公司按月在美国发 放。2008-11-11112008年年6月月15日，威泰公司法定代表人、 总经理以日，威泰公司法定代表人、 总经理以VTEL产品公司（中国）总经理 的身份书面通知邢某产品公司（中国）总经理 的身份书面通知邢某VTEL产品公司解除 聘用关系，不再履行中国地区销售经理的 职务。邢某于产品公司解除 聘用关系，不再履行中国地区销售经理的 职务。邢某于2008年年6月月15日离开威泰公 司，威泰公司未向邢某支付解除劳动关系 经济补偿金及通知金。日离开威泰公 司，威泰公司未向邢某支付解除劳动关系 经济补偿金及通知金。 邢某要求威泰公
7、司支付其解除劳动关 系经济补偿金及邢某要求威泰公司支付其解除劳动关 系经济补偿金及50%的额外经济补偿金。的额外经济补偿金。2008-11-1112争议焦点争议焦点争议焦点争议焦点?邢某与威泰公司有劳动关系吗？邢某与威泰公司有劳动关系吗？?谁应该支付邢某经济补偿金？谁应该支付邢某经济补偿金？2008-11-1113问题问题?保姆工作中受伤?是否可以认定工伤？2008-11-1114二、劳动合同的订立：二、劳动合同的订立：二、劳动合同的订立：二、劳动合同的订立：第七条用人单位自用工之日起即与劳动 者建立劳动关系。第七条用人单位自用工之日起即与劳动 者建立劳动关系。 第十条建立劳动关系，应当订立书
8、面劳 动合同。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳 动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合 同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合 同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同 的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同 的，劳动关系自用工之日起建立。2008-11-11151 1、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立A、一个时间点，两个书面通知条例第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，
9、劳 动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书 面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补 偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报 酬。2008-11-11161 1、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立 B、一个时间段，两个依法动作条例第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满 一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第 八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补 订书面劳动合同； 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应 当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动
10、合同法第四十七 条的规定支付经济补偿。2008-11-1117案例：她的要求合理吗？案例：她的要求合理吗？?某公司与员工签署劳动合同到期时间为2008年 5月31日。合同到期前一个月，员工小刘因休产假 一直没有上班，公司考虑到她的实际情况也没有 和她续签劳动合同。?小刘产假休完后希望能够继续休假，公司则 要求她正常上班，可以享受哺乳期的待遇。小刘 与公司协商不成，则提出，公司在5月31日以后没 有与她签署劳动合同，属于事实用工要求公司支 付其两倍工资。?公司做法是否违法？你建议公司如何操作？2008-11-11181 1、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立、事实劳动关系与劳
11、动合同订立、事实劳动关系与劳动合同订立C、临界点，权利点条例 第七条用人单位自用工之日起满一年未 与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起 满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳 动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付 两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当 日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应 当立即与劳动者补订书面劳动合同。2008-11-1119案例：老孙的要求能否得到支持？案例：老孙的要求能否得到支持？?老孙是一家派遣机构派遣到某外企工作的司机，在公司 工作期间一直表现很好，深得公司上下人员的喜欢。2007年 4月30日，老孙与派遣机构的劳动合同到期了。老孙所在的 外企就在通
12、知派遣机构终止老孙的派遣的同时，将老孙推荐 给了其在中国的母公司。母公司在面试后决定继续使用这名 派遣员工并给派遣机构发出了录用通知后使用了老孙。?2008年9月18日，条例实施后，老孙提出母公司使 用自己一年多没有签署劳动合同，形成事实劳动关系，要求 支付两倍工资并签署无固定期限劳动合同。?母公司经过调查发现，派遣机构没有和老孙签署过劳动 合同，老孙拒不承认与派遣机构的关系，直接要求母公司赔 偿和签署劳动合同。2008-11-1120事实劳动关系可否避免？事实劳动关系可否避免？1，用工之前或者同时签署劳动合同 必须的！2，上岗签署用工协议或者聘用文件 核心的！3、冒风险一个月内谨慎用工 当心
13、“意外事件”！2008-11-11212 2、职工名册内容与法律责任、职工名册内容与法律责任、职工名册内容与法律责任、职工名册内容与法律责任内容：内容： 1、本单位工作年限 2、累计工作年限2008-11-11223.3.工作年限和经济补偿工作年限和经济补偿工作年限和经济补偿工作年限和经济补偿工作年限的连续： 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排 到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的 工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 经济补偿的冲抵：经济补偿的冲抵： 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿 的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计 算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动 者在原用人单
14、位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿 的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计 算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动 者在原用人单位的工作年限。2008-11-1123连续计算特征连续计算特征?非本人意愿转移单位?1、辞职；?2、中断工作年限。2008-11-1124广东规定广东规定?无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限 劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职 后重新与其签订劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同 时交替变换用人单位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 劳动合
15、同法实施前，用人单位已按国家和省 有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余 人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法 支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。2008-11-1125注意：华为事件面临新解注意：华为事件面临新解?十亿买断工龄“可能”买而不断?只是支付补偿时可以冲抵?工作年限应当连续计算?区别仅在不同单位还是同一单位！?2008-11-1126我们的建议我们的建议?1、不要在临界状态“较劲”！?问题：合同期限如何设定？?2、对十年及以上员工进宽出严。?问题：你的制度和执行能打几分？?3、合同管理根本还是企业文化的竞争！?问题：以人为本的做法是什么？2008-11-11274
16、.4.劳动合同不得约定的内容劳动合同不得约定的内容1、劳动纪律集体共决内容 2、终止条件“依法”终止 3、违约责任法定情形之外一律禁止合同终止条件法定化！2008-11-1128可以约定的内容可以约定的内容?1、试用期?2、培训服务期?3、商业秘密和知识产权保护?4、补充福利待遇等2008-11-1129可以约定的方式可以约定的方式?在劳动合同中约定相应条款：?如试用期、保密义务等?另行签署劳动合同附件：?如培训服务、竞业限制等?两种方式均可使用：?如特殊待遇福利等2008-11-1130试用期工资约定的建议试用期工资约定的建议为什么要设定试用期的工资？建议按照合同期限内的年度来调整工 资，而不是试用期。2008-11-1131培训费用的范围培训费用的范围培训费用的范围培训费用的范围劳动合同法第二十二条第二款规定的 培训费用，包括 1、用人单位为了对劳动者进行专业 技术培训而支付的有凭证的培训费用有凭证的培训费用 2、培训期间的差旅费用差旅费用 3、以及因培训产生的用于该劳动者 的其他直接费用用
