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1、卷一 11、 法的特征：法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、强,制性、程序性、可诉性。法是调整人的行为的社会规范；法 是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范；法是具有普遍性的社会规范；法是以权利和义务为内容的 社会规范；法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范；法是可诉的规范体系，具有可诉性。 法的规范作用：指引、评价、预测、教育与强制。法的价值的种类：自由、正义、秩序。 2、 法的社会作用法的社会作用：是从法的本质和目的出发确定的法的作用。主要涉及两个方向和三个领域。两个方向即政 治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。三个领域即社会
2、经济生活、政治生 活、思想文化生活领域。 3、 法的移植法的移植：同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植。法的移植要注意国外法与本国 法之间的同构性和兼容性、法律体系的系统性、要有适当的超前性。 4、 法的渊源法的渊源是指能够作为法官审判依据的规范或者资料。根据是否由国家制定或认可，分为正式渊源（制定 法、习惯法、判例法）和非正式渊源（正义标准、理性原则、政策、道德信念、社会思潮、习惯等）。规章不属于 我国法的正式渊源最高人民法院、最高人民检察院的司法解释是否属于我国法的正式渊源，存在争议，但从我国的 司法实践来看，法院和法官在审判案件中必须援引相应的司法解释，故仍属于正式渊源
3、。适用原则：没有正式渊 源，才能适用非正式渊源。有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能为所需要解决的法律问题提供明确答案的情 形下才能适用非正式渊源。这些情形包括：第一，适用某种正式渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支 配地位的要求发生冲突；第二，一项正式渊源可能会产生出两种以上解释的模棱两可性和不确定性。 5、 法律关系法律关系是经过法律调整后所形成的人们之间的权利义务关系。特点：（1）法律关系是一种合法关系； （2）法律关系是一种意志性关系，主要体现国家意志；（3）法律关系是一种权利义务关系。客体：（1）物； （2）人身；（3）精神产品；（4）行为结果。物：法律认可、为人类所认识和控
4、制、具有经济价值、具有独立性。6、 权利、义务的关系：权利、义务的关系：（1）结构上，紧密联系、不可分割。前提是在一对法律关系中。（2）数量上，总量 相等。前提是在一对法律关系中或者在一个社会里面。（3）产生和发展上，两者经历了从浑然一体到分裂对立再 到相对一致的过程。在原始社会，权利义务是浑然一体的，随着阶级、国家的出现，权利和义务发生分立。到了社 会主义社会，权利和义务趋于统一，每个人享有多大权利就必须负有多大义务。不存在只有权利没有义务或只有义 务没有权利的个人。（4）价值上，在历史上受到的重视程度不同，在不同的国家地位有主次之分。等级特权社会 遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位，义
5、务设定的目的是为了保障权利的实现。 事实构成 7 7、 学者们关于权利本质的解释学者们关于权利本质的解释：自由说；范围说；意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支 配力；利益说：认为权利就是法律所保护的利益；折衷说（综合意思说和利益说）：权利是保护利益的意思力 或依意思力所保护的权利；法力说，认为权利就是一种法律上的力；资格说，认为权利就是人们做某事的资格； 主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张；可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做 出一定行为的可能性；选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。 8、 绝对权利绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义
6、务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。相对权相对权 利利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。 9、 法的适用法的适用的步骤：三段论，即：大前提：法律规范；小前提：案件事实；结论：判决结果。法律人适用法 律的最直接目标是获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定，是指法律决定具有可预测性（确可预测性（确 定性）定性）和可接受性（正当性）。法律决定的可预测性是形式法治的要求，可接受性是实质法治的要求。拉德布鲁赫 公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式。（1）大前提和小前提之间在具体适用时可能存在顺序 颠倒；（2）案件事实与法律规范中
7、的法律事实有时并非完全吻合，需要法官对法律规范作出解释，因此，法律解 释对于法律适用来说是必不可少的。（3）三段论中“大前提”是价值判断，“小前提”（案件事实是否发生）是 事实判断（但案件事实是否属于法律事实，属于价值判断），“判决结果”是价值判断。 10、 内部证成与外部证成内部证成与外部证成的区分。法律证成可以分为内部证成和外部证成。法律适用就是一个法律证成的过程。 法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成， 属于外部证成。内部证成和外部证成的关系：（1）外部证成保证内部证成的前提正当；（2）外部证成和内部证成 都是一个三段论的过
8、程，内部证成包括法律事实和法律规范。 11、 法律推理：法律推理：演绎法律推理（从一般到个别）、归纳法律推理（从个别到一般）、类比法律法律推理（从个 别到个别）、设证法律推理（倒推）。 12、 法律解释法律解释分类：正式解释（法定解释、有权解释）、非正式解释（学理解释、无权解释）。法律解释方法卷一 2（按位阶次序排列）：语义解释（语法解释、文法解释、文理解释）；体系解释（逻辑解释、系统解释）； 立法者意图或目的解释；历史解释；比较解释；客观目的解释。 13、 价值冲突的解决办法价值冲突的解决办法：（1）价值位阶；（2）个案平衡；（3）比例原则。 1414、 法的起源的各种学说：法的起源的各种学
9、说：神创说 （西塞罗：作为最高理性的自然法来源于上帝的一贯的意志，中世纪神 学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神 法派生出来的）暴力说 （中国的法家代表人物韩非子：人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争）契约说 （17、18 世纪的古典自然法学者大部分都持此说）发展说：人的能力发展说，精神发展说：黑格尔就认为绝对精 神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类,人类精神的发展产生法。合理管理说 （美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的）。 15、 法律规则法律
10、规则：假定条件、行为模式（可为模式、应为模式、勿为模式）、法律后果（肯定性的后果、否定性 的后果）。可分为：授权性规则和义务性规则命令性规则（应当）禁止性规则（不得）（积极义务）；确 定性规则、委任性规则和准用性规则；强行性规则（义务性规则、职权性规则）和任意性规则。 16、 法律原则法律原则：公理性原则和政策性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。适用法律原则的 三个条件：穷尽法律规则，才能适用法律原则。除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法 律原则。没有更强理由，不得直接适用法律原则。 17、 法律责任归责原则法律责任归责原则：责任法定原则，公正原则，效益原则，
11、合理性原则。 18、 公正原则公正原则：对任何违法、违约行为都要追究相应的责任；责任与违法程度或损害后果相均衡；综合 考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；依法律程序追究法律责任，即做到程序正当；公民在 法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。 19、 免责分为免责分为：时效免责、不诉免责、协议免责、自首免责、立功免责、因履行不能而免责。正当防卫、紧急 避险、不可抗力、无责任能力是无责，不属于免责。 20、 法律制裁法律制裁是指由特定国家机关对不主动承担法律责任的人实施的强制性惩罚措施。法律制裁分为刑事制裁、 民事制裁、行政制裁和违宪制裁。 21、 法的
12、概念法的概念：法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。法律实证主义，非实证主义，马 克思主义。马克思主义关于法律本质的看法：法的本质最初表现为法的正式性；法的本质其次反映为法的阶级性； 法的本质最终体现为法的社会性。 2222、 法律实证主义法律实证主义：不承认法律与道德存在必然联系的，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内。 （1）定义要素：权威性制定与社会实效；（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析主义法学，如奥斯丁、哈特 或纯粹法学的凯尔森等；（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法现实主义。 2323、 法与道德法与道德的价值目标是一致的，法官判案应“德法并举
13、”。 2424、 非实证主义非实证主义：承认法律与道德存在必然联系的，法与道德是相互联系的。（1）古典自然法学：以内容的 正确性为定义要素；（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素。 阿列克西 25、 法系：法系：是根据法的历史传统和外部特征的不同，对不同国家的法所作的分类。资本主义法系：大陆法系 （民法法系），英美法系（普通法系、判例法系）；社会主义法系（以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表）。26、 民法法系民法法系，是指以古罗马法、特别是以 19 世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的法律的总称， 又称大陆法系、罗马德意志法系、法典法系。大陆法系（民法法系）：法
14、国、德国、葡萄牙、荷兰、埃塞俄比 亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克、美国的路易斯安娜、英国的苏格兰。 27、 普通法系普通法系，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称 为普通法系、英国法系，判例法系、英美法系。英美法系（普通法系、判例法系）：英国（苏格兰除外）、美国 （路易斯安娜除外）、加拿大（魁北克除外）、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。 28、 当代中国法律体系：当代中国法律体系：（1）七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法， 刑法，诉讼与非诉讼程序法。（2）三个不同层级的
15、法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行 条例。 29、 法律部门与法律体系法律部门与法律体系：法律部门是按照调整对象和调整方式对规范性法律文件所作的分类，部门法体系、 国内法体系、现行法体系。 3030、 法的效力法的效力的根据：法的效力来自于法律：实证主义中的分析法学；法的效力来自于道德：自然法；法的效卷一 3力来自于社会：实证主义中的法社会学与法律现实主义。法的效力范围：对人的效力、对事的效力、空间效力、时 间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。对人效力的四种原则：属人主 义：国籍；属地主义：地域；保护主义：利益；以属地主义为主，与属人主
16、义、保护主义相结合（这是近代以来多 数国家采用的原则，我国也是如此）。 31、 法律保留：（1）国家主权的事项；（2）各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权；（3）民 族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利、人身自由的限 制与剥夺；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和 外贸的基本制度（9）诉讼和仲裁制度 32、 司法机关司法机关 法理学上指法院和检察院，而刑事诉讼法则还包括公安机关、军队保卫部门、监狱、国家安全 机关、海关缉私部门等。 33、 法产生的一般规律：法产生的一般规律：法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。 法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。（最早的制定法，主要是习惯法的整理和记 载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载）。法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗 教规范、道德
