创业板上市的有关法律问题讲义

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1、1创业板上市的有关法律问题创业板上市的有关法律问题-湖南启元律师事务所湖南启元律师事务所 首席合伙人首席合伙人 袁爱平袁爱平一、创业板企业改制上市中须重点关注的法律问题创业板企业改制上市中须重点关注的法律问题（一）上市前的改制重组（一）上市前的改制重组只有股份有限公司方可成为发行上市主体，因此到创业板上市的第一步就是进行改制重组，设立股份有限公司。1 1、重组的内容和范围、重组的内容和范围 体制转换，建立现代企业制度 法律再造（公司法、证券法、行业管理法律法规、中国证监会的相关规章规则、证券交易所的相关规则等） 财务清理：固定资产、流动资产、无形资产、长期投资的清理组合 业务范围和流程重组：确

2、定上市主体和范围，突出主营业务，实现资产的最佳组合，提高资本利润率 管理重组，完善公司法人治理结构，股东大会、董事会、监事会及经理层规范运作2 2、改制重组中的应注意的重点问题、改制重组中的应注意的重点问题 整体改制与部分改制 发起人出资的真实性和合法性 明晰产权关系 土地处置 房产 商标、商誉、专利和非专利技术应全部进入上市主体 独立性，业务、机构、人员、财务、资产独立 大股东情况 避免同业竞争，拟上市主体与控股股东、实际控制人及其控制的关联方之间不得有同业竞争2 规范和减少关联交易（定价公允、程序合法、控制关联交易的数量及比例、签署关联交易协议） 税务问题（对历史上存在的税务不规范问题，要

3、与企业主管税务局、地方政府充分沟通，取得支持。对执行的税务优惠政策与国家法规不符的，应由省级税务部门出具确认文件并披露相应风险） 环保问题 社保及住房公积金问题 激励机制的安排3 3、有限公司整体变更为股份公司、有限公司整体变更为股份公司 有限公司整体变更为股份有限公司的改制方式有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是业绩连续计算的问题。 有限公司整体变更须按经审计的净资产值折股，折合的总股本不得高于经审计的净资产值 有限公司整体变更前可以进行重组和股权结构的优化，但不能变化太大。重组后，控股股东不宜变化，董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等也不

4、宜有重大变化。同时，公司不宜进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主要资产不发生变化，主营业务保持一贯性。4 4、设立股份公司的程序设立股份公司的程序发起设立股份有限公司要经历筹建、创建、成立几个阶段。筹建阶段筹建阶段 聘请中介机构协助制定改制方案，确定发起人及其出资数额，出资方式，出资比例 全体发起人签订发起人协议，并确定公司筹备阶段筹委会成员（由各发起人按出资比例推荐）3 聘请会计师事务所对拟投入股份有限公司部分的财务状况进行审计。根据各发起人不同出资方式对其所投入股份有限公司的资产进行评估。 全体发起人共同制订公司章程（草案），可委托律师起草。 由全体发起人起草设立股份

5、有限公司的申请报告。 向工商行政管理机关申请企业名称核准登记，取得企业名称核准通知书。 取得拟成立股份有限公司的住所证明。创建阶段创建阶段 确定拟设立股份有限公司的董事会候选人、监事会候选人，公司组织机构设置及各部门人员配备。 聘请验资机构对各发起人的出资到位情况进行验资，出具验资报告。 全体发起人出资全部到位后 30 日内召开公司创立大会（大会召开前十五日内通知全体发起人），创立大会须持有公司总股本二分之一以上股权的发起人出席，方可举行。创立大会对以下事项讨论并作出决议：（1）审计发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会、监事会成员；（4）对公司的设立费用进行审核；

6、（5）对发起人用于抵作股款的资产的作价进行审核；（6）如发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。成立阶段成立阶段 董事会于创立大会结束三十日内，向有关工商行政管理机关报送有关文件，申请设立登记。 有关工商行政管理机关自接到设立登记申请之日起三十日内作出予以登记的决定，并发给企业法人营业执照，股份有限公司正式成立。5 5、制订股份公司章程时应注意的几个问题制订股份公司章程时应注意的几个问题4章程是公司内部的“宪法”性文件。但是许多企业在实践中对公司章程的制订不够重视，仅仅照抄上市公司章程指引是不够的。从实践中看，起草章程主要应注意以下几个方面： 董事候选

7、人的提名方式和程序。对董事会的争夺是股东对公司控制权争夺的焦点，公司法规定，董事是由股东大会选举产生的，但是对于董事的提名并没有作出规定。在制订章程时，应注意保护股东选择管理者的权利，可以采用累积投票制确定董事候选人，以更好地保护中小股东的利益。 有关联关系的股东和董事的回避和表决程序。 董事会和经理的投资权限。在制订章程时，可以对投资、收购或出售资产、抵押担保、关联交易等重大事项的决定权限在股东大会、董事会和经理之间作出明确的分配，同时可以要求重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审等。二、对创业板二、对创业板“两高两高”的理解的理解创业板定位于服务成长型创业企业，重点支持具有自主创新

8、能力的企业。创业板的“两高”是指拟在创业板上市的企业应该具有高成长性和高科技。这一要求企业和中介机构在实践中需要具体把握。1 1、创业板企业的高成长性、创业板企业的高成长性 衡量指标的单一性衡量指标的单一性创业板强调核心单项财务指标，这一点体现了创业板的高成长性导向。 研发属性明显研发属性明显创业板的上市标准更偏向于成长性和看企业的未来，这对有持续研发能力的创新型企业很有利。 细分行业强竞争力细分行业强竞争力大部分具有较高成长性的公司在行业内均具有较强的竞争能力、产品优良、市场占有率和产品延伸性强。而且,公司的发展后劲强大。 拥有单维特定优势拥有单维特定优势高成长性的企业大多拥有特定的优势地位

9、，企业一般只是在某个方面具有5优势或很强的竞争能力，一般能保持其长期稳定的市场地位，不受其竞争对手的影响，但不具备多方面的综合优势。不存在资源强约束不存在资源强约束创业板企业是否有资源约束，如果有资源性的约束，那么企业的成长性就存在问题。以此推定，像茅台酒这样的地域特定资源强约束的企业是不适合在创业板上市的。产品的市场供给与需求价格弹性都要足够大产品的市场供给与需求价格弹性都要足够大产品的市场供给与需求价格弹性都表现较大，才能存在生产和销售上规模扩张的可能性。2 2、创业板企业的高科技性、创业板企业的高科技性可以从以下方面具体把握创业企业的高科技性：是否在科学技术部颁布的当前国家重点鼓励和支持

10、的产业产品目录中是否是国家级高新技术企业或国家级高新技术产品，最好是获得“双高认证”是否承担过国家级高新技术项目或重点实验室、实验基地或企业技术中心的级别是否是国家火炬、国家 863 等项目是否是国家博士后工作站单位获得发明专利和实用专利情况其他产品或科技方面的获奖情况已经投资的项目和拟募集资金的项目技术含量和批准级别三、 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法解读解读（一）发行条件解读（一）发行条件解读1 1、主体资格、主体资格 依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司 有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续6经营时间可以

11、从有限责任公司成立之日起计算 注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕 主要资产不存在重大权属纠纷 主要经营一种业务，生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策 最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更 股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持公司的股份不存在重大权属纠纷 2 2、财务状况、财务状况 最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长； 最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之

12、三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据 ，以上两条满足其一即可 发行前净资产不少于两千万元 最近一期末不存在未弥补亏损 发行后股本总额不少于三千万元3 3、持续盈利、持续盈利不存在下列情形：不存在下列情形： 经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化 行业地位或所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化 在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险 最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖 7 最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益 经营成果对税收优惠存在严重依赖 存在重大偿债风

13、险 存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项 4 4、独立性、独立性 资产完整，业务及人员、财务、机构独立 具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力 与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。5 5、规范运行、规范运行 具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度 会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告 内部控制制度健全且被有效执

14、行，能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告 具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形 公司章程明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形 公司董事、监事和高级管理人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任 公司董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格86 6、募集资金运用、募集资金运用 募集资金应当具有明确的用途

15、，应当用于主营业务。 募集资金数额和投资项目应当与公司现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应 。 建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户 。（二）发行程序解读（二）发行程序解读 董事会就股票发行的具体方案、募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。 股东大会就发行股票作出决议 。 按照中国证监会有关规定制作申请文件，由保荐人保荐并向中国证监会申报 。保荐人对公司的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。公司为自主创新企业的，还应当说明公司的自主创新能力。 中国证监会收到申请文件后，在五个工作日内作出是否受理的决定。 中国

16、证监会受理申请文件后，由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审，并由创业板发行审核委员会审核。 中国证监会依法对发行人的发行申请作出予以核准或者不予核准的决定，并出具相关文件。发行人应当自中国证监会核准之日起六个月内发行股票；超过六个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行 发行申请核准后至股票发行结束前发生重大事项的，公司应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。出现不符合发行条件事项的，中国证监会撤回核准决定 股票发行申请未获核准的，发行人可自中国证监会作出不予核准决定之日起六个月后再次提出股票发行申请。 （三）信息披露解读（三）信息披露解读9 公司董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见，并签名、盖章 招股说明书引用的财务报表在其最近一期