2012司考商法：破产宣告

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1、12012 司考商法：破产宣告 2012 司考商法：破产宣告。破产宣告是司法考试的重要考点，考生应当重点复习，小编将 这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。 （一）破产宣告的概念和条件 破产宣告是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的裁定。对债务人来说， 破产宣告就像一个自然人被宣判死刑一样，它虽然还未被注销，但其性质已发生根本变化， 原来它是为生产经营而存在，而在破产宣告后，它只为清偿债务而存在。 破产宣告必须具备法定条件： 1. 其首要条件肯定是达到破产界限了，即出现破产原因； 2. 和解和整顿被完全否定了，这时就可以宣告债务人破产。和解和整顿被完全否定， 一

2、种情况是与债权人会议没能达成和解，另一种情况就是不能和解，就是从根本上不能和 解，即国家企业债务人自己申请破产的案件就直接进入破产程序，既不能和解也不能整顿；3. 和解达成以后在整顿期间，出现前面所述的 7 种情况之一，即终结整顿进入破产程 序进行破产宣告。 （二）破产宣告的程序和效力 破产宣告，是法院依法作出的，而且应当当庭宣告，债权人、债务人都应到庭，但是 拒不到庭的也不影响宣告的效力。法律 敎育 网 破产宣告的法律后果： 1 . 破产案件进入清算程序。 进入清算程序以前，债务人可以进行一些生产经营，一旦进入清算程序，这个企业就 不能进行生产经营了。所有的财产，债权债务都要进行清理。 2

3、. 债务人成为破产人。债务人在破产宣告以后，就是破产人了。这好比是一个人故意杀了人，在宣判之前称 为犯罪嫌疑人，宣判以后就是死刑犯。达到破产界限的债务人在这之前是债务人，是为了 生产经营而存在，它被宣告破产以后虽然还没有马上被吊销营业执照，但只是法律|教育网 为了清还债务而存在，那么称谓变了，它的性质也就变了，债务人的财产经营权和使用权 也就丧失了；它的财产全部变为破产财产了，破产财产是谁的财产呢？是债权人的财产。 债务人丧失对其原有财产的支配权。 同时，其必须停止生产经营活动，但是经法院许可可 以为债权人利益确有必要的生产经营。 3 . 债务人被宣告破产后，债务人的法定代表人，从破产宣告这一

4、天起不能再对债务人 的经营管理事务行使权力，他必须履行破产法为其规定的各项义务。他必须同财会人员、 财务保管人员留守企业。 4 . 债权人权利的特别许可。 债权人未到期的债权视为已到期的债权，如某债权人的一项债权 10 月 1 日才到期， 其债务人在 5 月 1 日被宣告破产， 则该债权不能等到 10 月 1 日再来申报，这时候没到 期视为已到期，但应减除未到期的利息。有财产担保的债权人可以就担保物优先受偿，没 宣告之前别除权不能优先受偿。对破产企业负有债务的债权人可以依法行使抵销权，就是 说这个债权人和破产人互为债权债务关系，他也欠破产人的债务，这时候就拿相同部分抵 销，作为抵销权人，他负有

5、的债务应小于其所享有的债权，才能行使抵销权，如果他享有 的债权小于债务，他还是抵销权人吗？就不叫抵销权人了。如一个债权人欠一个破产企业 5 万元，破产企业欠他 10 万元，这时应以债务人享有的债权作为抵销的标准，即以债务 人享有的 5 万元为标准抵销，而不能以 10 万元为标准来抵销。如果以债权人享有的债权 抵销，抵销完 5 万元后，还得再从破产企业拿 5 万元给该债权人，这个债权人这时即 100 % 2受偿了，这对其他债权人是不公平的。取回权人依法可以行使取回权。由破产企业占有但 不属于其所有的财产，这时权利人可以取回，如破产人租借的设备，出租人可以取回了， 这类财产是不能给分掉的，当破产财

6、产分配的时候取回权标的物仍未被取回可以提存。 5 . 对第三人产生的效力。 一是破产企业所有债务人应按法院通知的要求偿还债务，就是说破产人也有债务人， 只要法院通知其偿还，它就得偿还，不论该债务是否到期；二是破产人的财产持有人应当 按照法院的通知向清算组交付财产；三是破产人的开户银行应当将破产人的银行账户供清 算组使用。四是债务人的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，采取此类强 制措施的法院在接到受理破产案件的法院的通知后必须解除此类强制措施，并向受理破产 案件的法院办理移交手续。 6. 对破产企业在破产宣告前订立的但未履行或未履行完毕的合同，组依法有权决定解 除或继续履行。合同相对

7、人在破产宣告后有权督促清算组尽快作出决定。如果清算组决定 继续履行合同，应当向合同对方当事人给予充分的对待给付或提供相应的财产担保；清算 组如果法律|教育网决定解除合同，因此给合同对方当事人造成损失的，受损害人的损害赔 偿额作为破产债权申报。法院作出破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的， 可以在破产宣告作出之日起的 10 日内向上一级法院申诉，上一级法院应当组成合议庭进行 审理，并在 30 日内作出裁定。 破产清算组又称为破产清算人，是指在破产宣告后成立的，依法独立执行清算事务的 临时性机构。 人民法院自破产宣告之日起 15 日内成立清算组，其成员由法院从企业上级主管部门、 政府财政

8、部门及专业人员中指定。人民银行分（ 支 ）行可以依法派人参加清算组。 清算组设组长 1 人 ，由人民法院指定。清算组可以聘请律师、审计师、涉及师、工 程师等专业人员。清算组的职权包括：接管破产企业；清理破产企业的财产并编制有关账 册、表格 ；管理、处分破产财产；制定破产财产的变价和分配方案；参加必要的诉讼活动； 办理企业的注销登记手续；法院指定的其他事项。 清算组对法院负责并报告工作，接受法院的领导和监督；清算组必须列席债权人会议， 接受债权人的询问。清算组对破产财产应当及时登记、清理、评估、审计、变价，并采取 一切有效措施。 2012 司考商法：竞业禁止。竞业禁止是司法考试商法的一个重要考点

9、，希望考生结合下面 的讲义予以掌握。祝愿 2012 年考生都能够顺利通过司法考试！精彩链接：司考消费者法核心 18 法条司考反不正当竞争法核心法条2012 司考商法：破产法必记知识要点司法考试公司法重点法条解读 竞业禁止： 第三十二条【合伙人竞业禁止】合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相 竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企 业进行交易。 第三十二条【合伙人竞业禁止】合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相 竞争的业务。 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交 易。 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的

10、活动。 3关联法条 本法 第九十九条合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业 务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造 成损失的，依法承担赔偿责任。 公司法 第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金；法律|教育网 （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东法律|教育网大会或者董事会同意，将 公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者 进行交易； （五）未经股东会或

11、者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的 商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 特别提示 将本条与本法第 99 条、 公司法第 149 条结合起来掌握，注意： 1.合伙人竞业禁止义务（本条第 1 款） 。 2.合伙人自我交易禁止义务，但有两个例外（本条第 2 款）：（1）合伙协议有约定； （2）全体合伙人一致同意。 3.违反以上两项义务的法律责任为：合伙企业行使归入权；赔偿责任（第 99 条） 。 4

12、.比较普通合伙与有限合伙的竞业禁止与自我交易区别 【重点法条】 第三十三条【利润分配和亏损分担】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议 的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合 伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 特别提示 1.务必掌握利润的分配和亏损的法律|教育网分担规则：（1） “约定协商实缴 出资比例平均”（本条第 1 款） 。这不同于民通意见第 47 条的规定：按出资比例或 实际盈余分配比例。而前者适用于合伙企业，后者仅适用于个人合伙。再次提醒考生一定 要重视合伙的自治性。 2.注意第 33 条第 2 款：保底条款无效，与 69 条有限合伙的规定比较。 【重点法条】 第三十七条【善意第三人的保护】合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙 企业权利的限制，不得对抗善意第三人。