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1、德国法中的比例原则的内涵、渊源、适用与借鉴2006-5-10 14:21 【大 中 小】 【我要纠错】摘要比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔 细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具 体斟酌立法与行政决定与公民在利益冲突状况下的失衡度。它与传统法学相反， 更接近于 经济学“基准点分析法” ，即效率与均衡。本文从比例原则的渊源、适用与在澳门的借鉴作 了探讨。关键词欧盟不成文法、比例原则、德国法、借鉴、适当性原则公共当局只有为了各种公众利益而采取措施时才能对公民规定义务，此种义务应为目 标之实现所必需，如果规定的义务与预期的目
2、标明显不合比例，则有关措施必须取消。根 据这原则，为一定目的而采取的措施理应带来目标的实现，同时，此类措施对某些人造成 的影响与损害不得与公众的得益不成比例。70 年代中期，共同体为缓和奶粉生产过剩的矛 盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必须加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质 含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然给饲料生产者造成损害。对 此，共同体法院在 1976 年第 116 号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是 违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是减少生产过剩的必不可少的办法，同时也 不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的，通过这一判例，德国
3、的比例原则遂成为 欧洲共同体法的不成文法的一部份。一、比例原则的内涵、渊源比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行 斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌 国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱 西特克劳斯 与彼得莱尔歇 的研究， 其次是众多的德国判例也涉及其内涵。那幺比例原则的内涵具体有哪些要点呢？1符合宪法（Verfassungslegitimitaet）比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且 在实现目的的手段上均要符合宪法。2有效性要求（G
4、eeignetheitsgebot）有效性要求指此法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的。比 如有一工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性 要求背道而驰的。3必要性原则：（Erforderlichkeitsprinzip）此原则要求立法者在同样可以实现符合宪法的目标的众多法律文件中，必需使用对公 民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标。比如，在企业能通过改进机器的方法来 排除污染气体时，行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。4狭义上的比例原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.）
5、即使是上述提到的对公民利益影响最小的法律文件，其法律文件所追求的目标的价值 也不能明显高于此法律文件对公民的基本权利中的保护物所造成的损害的价值。比例原则在符合宪法的前提下，先考察手段（法律文件也可视为一种手段） 的有效性， 再选择对公民利益最小的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体 斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过份高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身 财产等基本权利的损害价值。比例原则一般可分为狭义与广义之分，狭义的仅指上述提到 的第四点，广义是指上述所有要点的总和。本文作者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦（Solon 640561 v. Chr.）
6、。雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极 短的语句来表示的，即：“别太过份” 。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线， 使其成为以后立法者的楷模 .亚里斯多德（Aristoteles 384-322 v. Chr.） 从内容结构上也阐 述类似的思想， 他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部， “因为成比例就是中 部，公平就是比例相称” .从比例原则的内涵，要点及思想渊源来分析，我认为此原则可以 归属于正义思想。然而问题是：几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则 归属于正义思想，那幺它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。有关正义的文
7、献不仅 精妙绝伦而且浩如烟海。限于篇幅，仅简略探索比例原则与正义思想的相同之点及属性。 正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的，国家的共同生活的权利，另一方面 是限制与义务 .所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专 制与权利的滥用。 “因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡， ” . 它所显示 的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间， 也适合于非平等主体之间（比如公 民与国家） 。 因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节 目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。二、比例原则的适用比例原则的内容与思想渊源以及价值
8、归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。 一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则，也即，没有立法者所给予 的“空间” ，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均 化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义， 使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发政治上的变故或人治式的 改革。那幺立法者又是如何给予这种空间呢？一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况，难以成功地将所有一切迫切的 实现法律问题加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任 务并不是今天就把将来可能出现的法
9、律问题规范化，而是解决现实的，迫切需要的，已出 现征兆的问题，因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象 地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那幺就需要采用较为原 则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处 理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国 家基本权利的要求 .对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自 己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中，他就给予行政机关相应 的“自由空间” 。既使在条件设定中，倘若事实构成的前提符
10、合，其法律后果也不是绝对的， 可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中，法律后果是无 回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的，非典型 的情况下又有其空间。在“可以” “允许” “有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅 规定一定的法律目的与手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因” ， “在严重情况下” 等措词。这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解 释。总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性，立法者就运用立法技巧 给法律运用者留出了一定的“行动空间” ， 然而法官，律师，检察官及其它行政机构仍必
11、 须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变立法原意。德国著 名法学家威斯特曼有一句名言，即：“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官 的独立评判” . 即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者（如法官）又 在无法类推的情况下 ，也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释（这种限制在学术论坛中是不存在的） 。 在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅 助手段进行解释就是合法的，因此，原则的在特定范围中运用的合法性就此应运而生了。但问题是，在立法者给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均 可适用，那就有一个原则的适用的冲突问
12、题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构 功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且法规一抽象，就往往与以原则形态出现的此 法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点在于如何在 适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“立法特权”的总则。首先，即法律运用 者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具 体化的法规法条，如果立法者已用具体法规将原则具体化了，那幺原则之间的冲突在选择 具体特定的法规时就得到了解决；其次，倘若原则没有被立法者以法规形式具体化，那幺 遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对
13、的 原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务” 之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 .解决了原则的具体运用的合法性及在适用原则之间的冲突规则，那幺比例原则的运用 领域才可以揆情度理了。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来 体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成份在许多法律领域，尤其在有法律限定 条款的及立法者留有空间的范围均发展其平衡与保护作用。那幺具体在哪些部门法适用呢？ 让我们先在学术与司法的领域里作一扫描：在十八世纪末到二战之前，法学界将比例原则 局限在警察法 上使用， 以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉，
14、那时学 术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制 ， 以后这些原则超越行政 法，用于其它部门法 . 司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法，即警察法。 在法 国的最高行政法院的判例中就涉及此原则 .也即， 警察的行政权力必须限定在任务完成的 目的范围之中 . 以后瑞士联邦法院提到此原则，并运用于警察法判例之中 .在德国其原则 的成份曾被普鲁士最高行政法院引用，即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限 ， 在以后的德国帝国法院司判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以 外的领域，比如，刑法中的正当防卫 ，同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释 诚实信用 ，
15、其中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗： “假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例， （那己方为此）使用的手段就 是违反善良风俗” .以后此原则还运用于罢工规范。尤其其比例与斟酌思想还运用于评判行 政衡量的正确与否。二战以后，学术界将此原则引入了许多其它领域，虽然主要在公法领 域（比如行政法， 刑法，刑诉法，国际法） ，但原则部分或全部内容被运用在其它领域， 比如说企业宪法（或称为企业组织法） ，罢工法，解雇保护法，民法，商法等等，在此时期， 司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。二战以后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用，其作用已具
16、备象 基本权利那样的地位。虽然此原则在民法判例中体现不十分明显 ，但在损害赔偿中民事庭 重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维，以此评判第三者在对德国民法第 823 条第一款意义上的正在运行的行业企业的侵权以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题 . 刑法庭常把此原则作为法制国家的原则， 常用于量刑 .在劳工法庭此原则在劳工罢工法中， 尤其在罢工措施运用时与“最后通牒” （Utima ratio Prinzip）原则一起作为最高原则。在劳 务合同撤消上也适用此原则。此原则也用于社会保险法，其中的比例与适当原则作为评判 标准在一些判例中出现。因社会保险法至少间接地常常徘徊在公私法领域中， 所以这个目 前主要在公法中使用的原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中，此原则主要 用于“侵犯式行政” （Eingriffsverwaltung） ， 比如警察为了防止危险采取的触及公民的自 由与财产的行为。也用于“补偿式行政” （Leistungsverwaltung） ， 一般是指社会福利，教育，健康，经济与交通事业等等。此外，在宪法法院判例中此原则更显示了其
