民法的基本原则 - 北京建筑工程学院

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1、 法律系 李志国 2. 民法的基本原则第一节 概述 一、 定义民法基本原则，是民事立法、民事司法 与民事活动的基本准则。（1）基本性、根本性（2）始终性二、民法基本原则的功能1.民法的基本原则是民事立法的准则。 民法的基本原则，蕴含着民法调控社 会生活所欲实现的目标，所欲达致的 理想，是我国民法所调整的社会关系 本质特征的集中反映，集中体现了民 法区别于其他法律，尤其是行政法和 经济法的特征。它贯穿于整个民事立 法，确定了民事立法的基本价值取向 ，是制定具体民法制度和规范的基础 。同时，它还是解释民法规范的准则 。2.民法的基本原则是民事主体进行民事 活动的基本准则。同时也是法院审理 案件的审

2、判准则。民事主体所进行的 各项民事活动，不仅要遵循具体的民 法规范，还要遵循民法的基本原 则 。在现行法上对于民事主体的民事活 动欠缺相应的民法规范进行调整时， 民事主体应 依民法基本原则的要求 进行民事活动。3.民法的基本原则是法院解释法律、补 充法律漏洞的基本依据。民法的基本 原则是法院对民事法律、法规进行解 释的基本依据。法院在审理民事案件 时，须对所应适用的法律条文进行解 释，以阐明法律规范的含义，确定特 定法律规范的构成要件和法律效果。 法院在对法律条文进行解释时，如有 两种相反的含义，应采用其中符合民法基本 原则的含义。无论采用何种解释方 法，其解释结果均不能违反民法基本原则 。如

3、果法院在审理案件时，在现行法上未 能获得据以做出裁判的依据，这就表明在 现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依 据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充 。 4.民法的基本原则，是解释、研究民法的出 发点。学者在对民法进行解释、研究时， 应以民法的基本原则作为出发点，无论何 种学说，违背了民法的基本原则，就不是 妥当的学说。法谚法律格言是人类社会的共同财富，它 蕴藏法理。包含了丰富的知识和智慧 . 法谚法律如果没有法院来阐说和界定其真 正含义和实际操作就是一纸空文。汉密尔顿 法官乃会说话的法律，法律乃沉默的 法官。在法学家眼中没有法律只有法理，在 执法者手中没有法理只有法律，法学 家的使命就在于将法

4、律的理性变成理 性的法律交到执法者手中。 邱兴隆三、民法基本原则的内容我国的民事立法上，确立了以下几项 民法的基本原则： 1、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则 4、诚信原则 5、公序良俗原则 6、禁止权力滥用原则第二节 平等原则一、含义所谓平等原则，也称为法律地位平等原则 。我国民法通则第3条明文规定：当 事人在民事活动中的地位平等。平等原则 集中反映了民事法律关系的本质特征，是 民事法律关系区别于其他法律关系的主要 标志，它是指民事主体享有独立、平等的 法律人格，其中平等以独立为前提，独立 以平等为归宿。在具体的民事法律关系中 ，民事主体互不隶属，各自能独立地表达 自己的意志，其合法权益

5、平等地受到法律 的保护。平等原则是市场经济的本质特征 和内在。二、理解和适用下列现象中，违反民法平等原则的是（ ）A 甲公民（25周岁）可以结婚，而乙公民 （13周岁）不可以结婚。B 甲公司（经登记为综合类证券公司）可 以从事证券经纪业务，而乙公司（登记为 房地产公司）则不可以从事证券经纪业务 。 C 国家税务机关可以在税收征管法律关系 中使用强制手段，无视纳税人的意志而依 法进行税收征收。D 某市合同管理干部认为，在本市建筑工 程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优 先的订立合同的权利。法谚1、人与人是不相同的，人们不能将法律面 前人人平等理解成平等就是一视同仁、人 人相等。 奥路德维希冯米瑟

6、斯 自由繁荣的 国度 2、我们作为人而有权拥有的平等是环境平 等，而不是个人平等。它们是条件平等 地位、待遇和机会的平等。 美摩狄曼阿德勒：六大观念 3、法律不能使人人平等，但是在法律面前 人人是平等的。 英波洛克李老师说：平等原则强调的是实质的机会平等， 而不是结果平等。 李志国第二节 自愿原则一、含义自愿原则，是指法律确认民事主体得 自由地基于其意志去进行民事活动的 基本准则。我国民法通则第4条 规定，民事活动应当遵循自愿原则。 自愿原则的存在和实现，以平等原则 的存在和实现为前提。只有在地位独 立、平等的基础上，才能保障当事人 从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所

7、提出的要求。在市场上，准入的当事 人被假定为自身利益的最佳判断者， 因此，民事主体自愿进行的各项自由 选择，应当受到法律的保障，并排除 国家和他人的非法干预。二、理解和适用自愿原则的核心是合同自由原则。虽 然有商品经济就有合同自由的观念， 但合同自由作为一项法律原则却是迟 至近代民法才得以确立。当然，合同自由从来都不是绝对的、 无限制的自由。在某种意义上，一部 合同自由的历史，就是合同如何受到 限制，经由醇化，从而促进实践合同 正义的记录。我国实行社会主义市场经济，强调社 会公平，注重社会公德，维护国家利 益和社会公共利益，对合同的自由有 诸多限制。 例如在我国的邮政、电 信、供用电、水、气、

8、热力、交通运 输、医疗等领域所存在的强制缔 约 ，在保险、运输等许多领域盛行的定 式合同，都是对合同自由的限制。法谚人一出生就口含一枚金币，一面写着 平等，一面写着自由，这枚金币叫人 权。第三节 公平原则一、含义公平原则是指民事主体应依据社会公 认的公平观念从事民事活动，以维持 当事人之间的利益均衡。同时，也是 衡量当事人利益关系的判断标准。我 国民法通则第4条规定，民事活 动应当遵循公平的原则。公平原则在民法上主要是针对当事人 间的合同关系提出的要求，它具体化 为合同法上的基本原则就是合同正义 原则。即要求维系合同双方当事人之 间的利益均衡。作为自愿原则的有益 补充，公平原则在市场交易中，为

9、诚 实信用原则和显失公平规则树立了判 断的基准。公平要求主要体现在民事 活动的动机、民事活动的结果和民事 审判的结果上。公平原则是进步和正义的道德观在法 律上的体现。它对民事主体从事民事 活动和国家处理民事纠纷起着指导作 用，特别是在立法尚不健全的领域赋 予审判机关一定的自由裁量权，对于 弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿 原则过程中可能出现的一些弊端，有 着重要意义。二、理解和适用1、让我们维护公平，那么我们将会得 到更多的自由。约瑟夫儒贝尔 2、程序公平和结果公平并重李志国 3、公平原则的法律适用第四节 诚实信用原则一、概念（一）域外学者的有关论述由于作为法律术语的诚信原则是个外来语，所以我

10、们先 来看一下域外学者的有关论述。我国台湾学者史尚宽从司 法程序的角度分析了诚信原则；德国学者施塔姆勒从自然 法角度认为诚信原则即爱人如己的社会最高理想；邓伯格 以道德的眼光看待诚信原则；肖尔梅叶指出诚信原则同罗 马法上的一般的诈欺抗辩是一个意思；希赖德从利益平衡 上分析诚信原则；台湾学者蔡章麟强调诚信原则是给法官 的空白委任状；费雷伊拉认为诚信并非立法者创造，立法 者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为 的最广泛的领域，将自然的诚信转化为法定的诚信，他是 少有的力图作出涵盖主观诚信、客观诚信的作者.（二）我国学界形成了关于诚信原则的六种概念： 第一，“语义说”。认为诚信原则是对民

11、事活动的参 加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。 第二，“一般条款说”。认为诚信原则是外延不十分 确定，但具有强制性效力的一般条款。 第三，“双重功能说”。主张诚信原则由于将道德规 范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调 节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法 院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人 的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务 关系。 第四，“立法者意志说”。主张诚信原则就是要求民 事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及 当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。第五，“多层面说”（笔者自定的名称）。认为合同 法诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信 不欺、公平合

12、理的心理状态、价值准则、行为规 范和行为事实。 第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说”的基础 上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全 部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚 信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行 为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。当 事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行 义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动 ，就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方 利益与社会利益的平衡这一立法者意志。（三）简析 以上各种认识说明了诚信原则的内涵是十分丰富并且复杂 的，每种概念都从某个角度认识了诚信原则，都有一定的 理论价值，同时也反映了学界对诚信原则认识

13、的不断深入 。“语义说”仅看到了诚信原则对当事人进行民事活动的指导 意义，忽视了诚信原则的司法、社会意义。“一般条款说”指出了诚信原则的部分形式特征，但并未给我 们提供更多更细的知识。“双重功能说”将目光投向阐释对象的特征和功能，但没有突 出诚信原则的个性。“立法者意志说”更进一步，从立法目的、规范内容、司法意 义三方面对其内涵进行了较全面的探索。“多层面说”则试图从价值研究、规范研究、事实研究的不同 层面尽可能全面地展示诚信原则的不同侧面，但概念过于 抽象，不易把握， 。“两种诚信说”是关于诚信原则内涵最新的研 究成果。如果说前五种概念都局限在客观 诚信（债权法）的框框内，都与诚信原则 是统

14、帅全部民事关系的基本原则这一地位 不相称，那么，“两种诚信说”通过对拉丁语族国家法学研 究成果的吸收，于2001年由徐国栋先生提 出。它试图使诚信原则名副其实地成为民 法的基本原则，试图以“社会契约论”中的 保护契约9为基础，将债权法上的客观诚 信与物权法上的主观诚信统一起来，最终 实现两种利益平衡的立法者意志关于诚信原则之本质，我们先看看域外学者的认识：其一，以诚信原则之本质为社会理想，如Stammler称之为 人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之 为法律伦理；其二，认为诚信原则本质上为市场交易中，人人可得期待 的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采

15、此说；其三，认为诚信原则之本质，在于当事人利益之平衡，如 Schneider，Egger；台湾学者史尚宽认为诚信原则本质是 当事人双方及当事人利益与社会利益之平衡；其四，台湾学者蔡章麟认为，从本质上看诚信原则为相关的 、客观的概念，是具有强制性的法律原则，其实质是一个 有变化内容的自然法，而属于法源之一且该原则是“未 形成的法规”，是白纸规定，是给法官的空白委任状；其五 ，台湾学者杨仁寿认为，诚信原则是道德法律技术化。我国大陆学者梁慧星在借鉴域外学者 观点的基础上提出诚信原则本质为法 律化的市场经济活动的道德准则，并 且实质上授予了法院自由裁量权。 我国还有学者认为诚信原则本质在于“ 弥补成文

16、法的不足并可产生强式自由 裁量权13”。我国学者郑强认为诚信 原则本质有三个层面，即道德心理层 面、法律规范层面、客观事实层面。在众多观点中，我比较赞成授予自由裁量权的说法 。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著 的特点，而民法中诚信原则的个性最突出地表现 在其与司法活动的关系上，即该原则意味着承认 法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官 在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的 要求进行裁判，而郑强先生的三层面说尽管也包 括了授予法官自由裁量权的意思，但其本质几乎 要将有关诚信原则各方面特性都囊括在内，面面 俱到，使作为诚信原则突出个性的自由裁量因素 湮没于其中，且过于复杂，不易把握。我们先来看看诚信原则事实层面上的 功能。在这一问题上，我国学界经历 了从单一认识到全方面认识的过程。 早期学界认为诚信原则的功能仅限于 指导当事人进行民事活动，后来随着 研究的深入和实践的发展，现学界对 此问题已有了较全面的认识，只是表 述上还有差异。如梁慧星先生认