经济法课程中《劳动法》的讲解

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1、第六讲 劳动法案例lJack是2002年的应届毕业生，与富山公司签订了三 年期的劳动合同，约 定合同期为三年，从2002年8 月1日到2006年7月31日，其中前六个月为试用期。 因富山公司考虑刚毕业的学生没有实践经验，于 2002年9月份出资送Jack去参加就职培训，因此双 方又签订了五年的服务期协议，起始时间与劳动合 同的起始时间相同，约 定如Jack在服务期内解除合 同，则需按约支付违约金1万元。l2002年11月6日， 富山公司在讨论年终奖问 题时，认为新员工为单位创造的效益不明 显 ，当年不发给年终奖，第二年减半发放，从 第三年起全额享受。Jack认为奖金应该 与 员工的个人业绩挂钩

2、，而不应由工作年限决 定，公司的规定不合理。同年11月11日 Jack 书面向富山公司提出解除合同，11月 12日起未到公司上班。l 11月13日，富山公司书面通知他公司已经同意他 辞职，人事部会依法为他办理退工等 手续，但他应 按约定交纳违约金1万元，被Jack拒绝。11月18日 起富山公司多次致 电、致信给Jack，要求他支付违 约金，均遭拒绝。12月30日富山公司向劳动争议仲裁委员会申诉， 要求Jack支付违约金1万元。Jack则 认为他现在还 在试用期内，解除合同无需支付违约金。l问题：你认为Jack 要承担违约金吗？试用期的概念及期限规定l 根据高级汉语词典的解释，“试用”是使 某人

3、受到一段时期的检验或试工以便能确定 这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正 式使用之前的应用期间，看是否合适。劳 动部办公厅对的复函对试用期作了如下的定义 ：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系 后为相互了解、选择而约定的不超过六个月 的考察期。l劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的 通知（劳部发1996354号）中规定：“按 照劳动法第21条的规定，劳动合同可以 约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限 在六个月以下的，试用期不得超过十五日； 劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试 行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年 以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”l劳动合同法对试用期期限规定得

4、更加具体，l劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满 一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满 三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定 期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。l另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期， 一是国家公务员的试用期，按照国家公务员暂行 条例的规定，机关新录用的国家公务员实行一年 试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格 正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业 单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特 殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员 为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该 试用期包括在聘用合同

5、期内二、试用期和见习期、学徒期的区别l 关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对关于劳动用工 管理有关问题的请示的复函（劳办发19965号）的规定 ，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工 作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方 式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用 期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约 定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同 的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过 半年。 l 见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种 制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度 下的做法。劳动

6、部办公厅对劳动用工管理有关问 题的请示的复函（劳办发19965号）中规定 ：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的， 仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期 内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制 度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制 度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。 三、新、旧法关于试用期规定的细微变化l（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期 的期限较以往的规定更加具体：1、劳动合同期限在一年以下的试用期限：旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不 得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以 下的，试行期不得超过三十日；新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约

7、定试 用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用 期不得超过一个月。l2、劳动合同期限在一年以上的试用期限：旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下 的，试用期不得超过六十日。可得出结论， 二年以上的，试用期最长可达六个月。新法：劳动合同期限一年以上不满三年的 ，试用期不得超过二个月；三年以上固定期 限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超 过六个月。l（二）有关试用期适用的变化 1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同 的试用期限：旧法：没有具体规定，可以约定试用期。新法：以完成一定工作任务为期限的劳动 合同，不得约定试用期。l2、不能重复约定试用期的适用旧法：试用期适用于初次就业或再次就业 时改

8、变工作岗位或工种的劳动者，用人单位 对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能 试用一次。新法：同一用人单位与同一劳动者只能约 定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变 化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再 约定试用期。四、用人单位以其它形式或口头约定试用期 而未签订劳动合同的问题l实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职 登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三 个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口 头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认 为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果 用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。l观点:用人单位该做法是违反法律规定的，在发生

9、劳 动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。 l劳动部在关于贯彻执行 若干问题的意见第十八条规定，劳动者被用人单 位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试 用期应包括在劳动合同期限内。劳动合同法第 十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内 。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是 劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同 期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可 能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？案例：l张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳 动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新 入职员工试用期为三个月。另外电子厂的员工手册中也规 定：凡是

10、新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多 月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服， 提起劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会认为，根据法律规定，试 用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手 册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用 期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付 经济补偿金。l解析：劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职 登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签 订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先， 在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视 为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个 月不满一年的，应当向劳动者每

11、月支付二倍的工资 。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视 为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。五、用人单位只签订单独的试用期合同的问 题l实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合 同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的 试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试 用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用 人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用 期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合 同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不 成立，该期限为劳动合同期限。案例 l小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉 小王，为了考察小王的工作能力，先签订一 个三个月的试用

12、合同，试用期间月薪1500元 ，三个月试用期满，如果小王能够为公司带 来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正 式合同期工资为2000元。如果三个月试用期 小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正 式聘用小王，公司的做法是否合法？l解析：劳动合同法为了制止用人单位滥用试 用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约 定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动 合同期限。本案中公司与小王签订的是一个 单独的试用期合同，按照法律规定，该试用 期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动 合同期限为三个月。六、试用期内是否需缴纳社会保险l试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位 的习惯性做法，劳动者由于法

13、律知识的缺乏，也常常错误认为 试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权 益受到损害。劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下， 依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因 工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳 动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险 ，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳 动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险 的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失 的，用人单位应当承担赔偿责任。七、试用期工资如何确定l由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践 中用

14、人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试 用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬 非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益， 劳动合同法第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单 位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得 低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低 于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用 期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳 动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或 者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所

15、在地的最低工资标 准的，则二者取其高。八、用人单位在试用期内解除劳动合同的 限制l在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？ 很多用人单位均存在一个错误的认识，认为 在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且 无需支付经济补偿金。这种认识是极其错误 的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人 单位带来法律风险。 l劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九 条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动 合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之 一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严

16、重违反用人单位 的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害 的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的 工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因 本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、 被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作 的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能 胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同 。l用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需 举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违 法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求 继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳 动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不 能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍 的标准向劳动者支付赔偿金。 l值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条 第一项、