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1、 F 0CUS 扣国 法学界连 医事 法 、 医患关 系 它 的属 性是 什 么 都 没 弄 明 扫 此 出 台 了许 多错 误 的违 反 医 规律 的法 律 规范 这 当然 就 悲 有 公 正 的 处理 也 当然 会 进 敦 化矛盾。张赞宁 认 为 ，造成 当前 医疗 纠 纷猛 增 、 F 盾 激 化 的 主 要 因 素 有 ：一 是 对 医疗 行 为 ，或 者 说 医一 患 关 去律 属 性 没 弄 明 白 即 定 位 不 ： 是 医 疗 资 源 分 配 不 公 ，使 人 们 的 不 满 情 绪 转 嫁 到 了 医 院 或 医 上 ； 是 医 疗 风 险 的保 险 机 制 进 一 步 引起
2、 人 们 对 政 府 的不 满 学 的误 解 。三 者 互 为 因果 ，恶 。 ： 这j大因素中凶为法学界对医 f ，或 者说 医一 患关 系的法 律 属性 l 白， 这是第一位的原因。 中国法学 事法 、 医患 关系是 什么 ， 它 的属性 、都没 弄明 白由此 出台 了许 多错 反 医学科 学 规 律 的 法律 规 范 这 ： 不可 能有公 正 的处理 也 当然 会 激化 矛盾 张赞宁 ： 举证倒置是一项恶法 新法没有弱化 “ 举证责任倒置“ 对科 学案 件 ( 尤其 是 医学案 件 ) 适 用 举证 倒置 ， 本 身就 是反科 学 的 ， 它是 造 成 医患 关系 恶化 、 使 医患 双
3、方 都受 损 害 、 并 最终 使患 者受损 的一项恶 法 ，必须 予 以 废除 。 对一些特殊的民事行为适用举证责 任倒 置在 许多 国家 均有采 用 。 “ 举 证责 任 倒置 ” 本 身并 非 中国特 色 ， 而且 中国是 从 外 国引进 的一种 法学 理论 。但 是对 医事 诉 讼适 用举 证倒 置 ， 中国却是 “ 超前 ” 的 。 到 目前 为止 ，世 界上 还没 有一 个 国家 的 法 律 规定 有 对 医 事 诉 讼 适 用 举 证 倒 置 的 。 “ 举证倒 置 ”推 出的 背景 较为 复杂 。 我认 为 主要 是法学 界 的浮躁 和对 医事 法 学 、 医疗 行 为特征 的
4、无 知所 造成 的 。 举 证 责 任 倒 置 产 生 了 医 界 的 防 御 性 医 疗 措 施 如 医生们 不得 不将 每一病 人 当作 潜 在 的原告 来对 待 。在过 去为节 省 医疗 成 本 对 可检 查可 不检 查 的项 目是尽 可 能 不 检查 这点 现在 已无法 做 到 。 为避 风 险 动 辄转 诊到 大 医院 ，凡风 险大 的手 术尽 量 不开 展等 等 。 最 终病 人利 益受 损 中国 医疗 事业 受损 。 我并 不认 为新 制定 的 侵权 责 任法 弱化 了医疗 纠纷 中“ 举 证责 任倒 置 ” 的规 定。理 由有三 ： 第一， 侵权责任法 是一 部实 体法 ，而举
5、 证责 任 的分 配问题 是 属 于程 序 法 的范 畴 ， 事 实上 侵 权 责 任 法 也 并未 涉及 举证 责任 分配 的 问题 。 第 二 ， 在 侵权责任法 第五十八条中规定 ， 医 方 如 有 “ 违 反 法 律 、 行 政 法 规 、 规 章 以及 其 他有 关诊疗 规 范 的规定 ” “ 隐 匿或 者拒 绝 提 供 与 纠纷 有关 的病 历 资料 ” “ 伪 造 、 篡改或者销毁病历资料”二 三 种情形之一 的， 可以“ 推定医疗机构有过错 ” 。 本条所 规 定 的 “ 推 定 过错 ” 原 则 ， 则是 专 门针 对 “ 推定 ” 医方 有 过错 的 ， 而 对患 方 则
6、没 有 可 以 “ 推 定 ” 其 有 过错 的 规 定 ， 这实 际 上 适用 的就是举证责任倒置。 第三 ， 事实上 原作 出审理医事诉讼案件要适用举证倒 置的司法解释 ， 即 最高人民法院关于民 事诉 讼证 据 的若干 规定 第 四条 第八 项 的规 定并 未宣 布废止 ， 现仍 在生效 。 医疗风 险必须 由患者 和社会来承担 由于 医疗 事 业 其 本 身具 有 高 科 技 、 高 风 险 、 公 益 性 、 福 利性 和 职 务 性 5大 特 点 由此 决 定 了 对 医 疗 事 故 的归 责 原则 只适用过 错责任原则 ，而不可适 用公 平原则 与无 过错责任原 则。对 医 疗
7、风 险 责 任 ( 指 无 法 避 免 的 不 良后 果 ， 如 特 殊 体 质 、 药 物 不 良反 应 ， 过 敏 、 医 疗 意 外 等 ) ， 应 实 行 由 患 方 承 担 或 者 转 嫁 给 第 三方 承 担 的 “ 转 嫁 责 任 ” 原 则 ， 即实行医疗风险保险的方式解决 。 医 疗 风 险 必 须 由 患 者 承 担 。 既 然 所 有 的正 常 医 疗 行 为 所 产 生 的 不 良后 果 均 为 医 疗 风 险 ， 那 么 显 然 ， 这 就 决 定 了 医 疗 风 险 ，除实 验 性 治 疗 一 般 因有 特 别 约 定 ，所 造 成 的 不 良后 果 应 当 由 试
8、 验 方 承 担 之 外 ，其 他 所 有 风 险 都 必 须 由患 者 来 承担 。 医疗 机 构 和 医 务 人 员 承担 的 所 谓 “ 医疗 风 险 ” 只 能 是 医疗 事 故 。从 严 格 的定义上讲 ， 人们将“ 医疗事故” 直接称 之 为“ 医疗风 险 ” ， 是不 科学 的 ； 因为 医疗 风 险是不 可预 知或 者虽 有预 知却 是不 可 避免或难以防范的 ，而医疗事故才是可 以 防范并应 当尽 力予 以避免 的 ：医疗 风 险的后果必须由患方承担 ，而医疗事故 之 责任 则必 须 由医方 承担 。 根 据“ 权 利义 务 对 等 原 则 ” 患 者 既是 医学 的受益人
9、，同时又是医疗风 险 的承担者 。但有 时一 旦医疗风险降 落到某病 人的头上 ，对 于病人 本人及 其 家 人 来 说 都 是 一 场 难 以 承 受 的 灾 难 。作 为社 会 群 体 的 一 员 当有 灾 难 来 计w w S C iz tl C E 一 e e k t y c ( 2 0 1 0年帮5期 科学新闻 双周刊 5 3 “ 举证 责 任 倒 置” 在 执 行 过 程 中 确 实 妨 碍 了一 些 正 常 的 医疗 活 动 。 但如 果 取消 这条 法规 。也 许 我 们会 面对 更 多的 尴尬 ，这 也是 政 策 制定 者 的无奈 。 李天天 “ 举证责任倒置”出台的 目的是
10、好 的 ， 是 为 了平 衡 当事 人利 益 ， 更好 地保 护 弱势 患者 的合法权 益 。但执 行过 程 中确 实妨碍了一些正常医疗活动，医务人员 李天天 ： 专业盲审可以避免“ 黑箱 出于保护 自身的目的，一些可做可不做 的检查变成了必做的项目，必然增加医 疗成本， 令患者蒙受经济损失。 同时 ， “ 举 证责任倒置”也令医务人员的防范之心 大于 服务 之情 ， 难免遭 遇更 多尴 尬 ， 比如 患者 的不解 ， 甚 至是 白眼 和辱 骂 。“ 举证 责任倒置” 在保护患者合法权益的同时 也确实加剧了医患对立 ，这是我们不得 不 面对 的一个 尴尬 现实 。 但如果取消这条法规 ，也许我
11、们会 面对更多的尴尬。 “ 两害相权取其轻” ， 这 也 是政策 制定 者 的无 奈 。 医疗 事故 是 医患双方都 不 愿意看 到 的 而一旦 出现 。 其责 任 的认 定 首先 应该 经过专业委员会的鉴定。 但尴尬的是 ， 专 业委员会也是医疗行业的专家 ，平时大 家 都是抬 头不 见低头 见的 同行 甚 至有 师生之谊 ， 同事之情 ， 在中国这个人情社 会 中可能 就会 不那 么“ 科 学 ” ， 不那 么 “ 明 确” ， 虽然流程都是合理的 ， 但 “ 黑箱” 还 是可能存在的。应该建立第三方鉴定评 估 机构 ， 进行 专业 盲审 ， 类似 论 文的 双盲 审查， 可能比较适合实际
12、国情。 假设有 一个 第三方 机构 拥 有一 批 专家资源库， 随机挑选专家， 对每个有争 议的病例进行双盲的专业讨论 给出专 业意见，进行评估 。也可以实行异地评 估， 避免“ 黑箱” 出现。 借助现代化互联网 手段 ， 这种评估的实施成本非常低， 可操 作 性也 非常强 ， 时效也 非常快 。 在有 效管 理下 ，可 以做 到流 程透 明 ，结 果基 本公 正 。 医疗 事故 谈到最 后 。就是 赔偿 的问 题 。这点 国外 已经有 足够成 熟 的经验 可 以借鉴 ， 只需要全盘引进 ， 略加改造即可 实 施 ， 非常 具 有 可行性 ， 不 必 过 多探 讨 。 在国内之所以缺乏医疗事故
13、责任险的探 索 和实践 ，个人认 为 主要是 公立 医 院管 理僵 化 ， 商业 保险公 司逐 利过 度所致 。 中国的医 患矛盾 主要 是体制 不合 理 造 成 的 ， 比如 医疗 服 务 提供 不 足 ， “ 以药 养医” ； 社区卫生事业发展落后 ， 医疗保 障制度不完善。 次要原因也有媒体舆论 错误引导 、极少数 医疗人 员缺乏 责任 心、 健康科普教育的匮乏等。在 目前的 体制下 ，我们在还 以前欠下 的旧债 ， 短 期内完全彻底解决医患矛盾还不可能 只 能通 过 一些 方 式进 行 有效 疏 导 ， 以期 得 到缓解 。比如打 破 “ 以药养 医” 的行业 规则 、 提高医生待遇
14、、 完善 医疗保 障制 度、 提高医务人员专业技能和沟通交流 技巧等等。 临 ， 自 己无 法 承 受 或 者 不 能 承 受 时 ， 每 个社 会 成 员都 有 得 到社 会 救 济 的权 利 。 这 时社 会 ( 或 代 表 社 会 的政 府 ) 就 有予以救济的义务 。 解决途径 ： 坚持 医疗行 业 的公 益性质 在医事 纠纷 案件 的处 理 中应严 格将平时对 医生 的道德 规范要求与法 律 责任 区分开来 ： 在医案 的处理 中， 不 应 当将我们平 时对 医生 的道德要求与 法 律 制裁 混 为 一 谈 。 在 侵权 责任法 ( 草 案) 讨 论 制订 时 ， 人们 曾对它寄予很
15、大希望 但 出台 54 科学新闻 双周刊 2 0 1 0 年第5期 WW W s c ie n c e w e e k ly C fl 后 一 看 很令 人 失 望 。首 先 医 学和 医疗 行 为均是 十分复杂 的问题 ， 可是 侵权 责任法 第七章却只用 了 l 1条就把这 么复 杂 的一 个 部 门法 的问 题 给打 发 了 ， 这 不是 对 医事 法 的无 知 ， 就 是 极 不 负责任的表现 ， 必留下无穷后患。解决 的途径就 是废除 侵权责任法第七 章 组 织 医事 法 学 专 家 对 医 事 侵 权 问 题 专 门立 法 。 有 无 更 好 的 法 规 或 经 济 手 段 ， 可
16、 以既保护 在某些 方面弱 势 的患者 又 遏制 “ 保护性 医疗 ” 和“ 过 度医疗” ?换 言之 ，有无兼顾 医患双方权益 的好 办 法 ?我 认 为 、 “ 保 护 性 医疗 ” “ 过 度 医疗 ” 和 “ 过度检查 ” 等 问题是很 好解 决 的。 主 要 做 到 两 条 即可 基 本 解 决 ：一 是 坚 持 医疗 行 业 的公 益 性 质 不 变 。医疗 业 不搞市场经济 、 不搞 自负盈亏。二是废 止 医 事 诉 讼 的举 证 倒 置 在 赔 偿 责 任 上 不 适 用 公 平 原 则 与 无 过 错 赔 偿 原 则 ，只适用过错责任原 则 ，就基本够 了 。 现 在 之 所 以 医 患 关 系 紧 张 就 是 由 于社会 救济 制机缺 失 将 本应 当 由社 会和政府承担的责任转嫁到了医生的头 上。我们应当让社会和政府更多地承担 起对医
