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1、?年?月?日星期六网址? ?编辑?赵 衡校对?台英霏电子信箱?传真?热线电话?直销员与直销企业之间 是否存在劳动关系?庞 涛王某在某直销公司的产品专 营店工作? 其工作的主要内容是 推广品牌?促销产品?根据王某每 月的销售额?公司向其发放报酬? 某日?王某在工作期间被人打伤? 其后一直在家疗养? 王某病情好 转后?向公司主张工伤赔偿?但公 司以双方不存在劳动关系为由拒 绝? 王某于是向劳动争议仲裁委 员会提出申请? 要求确认其与公 司之间存在劳动关系? 就王某与 直销公司之间是否存在劳动关 系?有人认为?直销员因向公司购 买产品?支付对价?转而向他人销 售? 公司根据直销员购买商品的 数额向其
2、支付?优惠会员折扣?其 性质不属于劳动报酬? 故不能认 定双方之间存在劳动关系? 问题症结在于国务院? 年?月?日颁布的专门规范直 销行业的行政法规 ?直销管理条 例?该条例第?条?第?条?第 ?条及第?条规定了直销企业 应当与招募的直销员签订推销合 同? 不得招募直销企业的正式员 工为直销员? 直销员拥有与消费 者一样的退换货?冷静期?这些 规定表明直销员与直销企业之间 并非劳动关系?但是?同一条例中 却出现了相互矛盾的规定? 根据 该条例第?条?第?条?第? 条及第?条规定?直销企业及其 分支机构负责对招募的直销员进 行业务培训和考试? 并颁发直销 员证? 这表明直销企业对直销员 有一定的
3、管理支配权? 且至少应 当按月支付直销员报酬? 该规定显示出双方之间存在劳动关系? 该条例之所以前后矛盾? 原因在 于直销行为的特殊性? 直销员与 直销企业之间的基础法律关系是 买卖合同关系? 双方的买卖行为 使直销产品的所有权转移给直销 员? 直销员可以按照双方在此基 础上约定的委托推销关系宣传? 推销产品? 从而获得直销企业的 ?奖励报酬? 或所谓的 ?会员折 扣? 作为其从事受托行为的补 偿? 直销员自己也可以消费产 品? 因此? 直销员与直销企业之 间的法律关系十分复杂? 条例规 定双方签订的推销合同兼具了买 卖? 委托? 劳务等多种合同的特 点? 直销员的确是一类特殊的市 场主体?
4、然而? 无论双方之间的法律 关系如何复杂? 准确界定直销员 为直销企业提供劳动的行为属于 劳动关系还是劳务关系? 对于保 护直销员的合法权益十分重要? 从我国劳动法的理论和实践来 看? 当事人之间是否存在管理与 被管理的隶属关系是区分两种关 系的关键? 从直销行为的特点来 看? 直销员并非直销企业正式员 工? 双方之间是平等的民事法律 关系? 而直销行为则表明企业在 推销产品上使用的是劳动力的商 品交换关系? 如果将直销员纳入 劳动关系进行管理? 将加大企业 的社会责任和经济负担? 不利于 发挥直销企业用人灵活的优势? 有悖于企业采用直销模式追求利 益最大化的市场规律?因此?将双 方之间的法律
5、关系界定为劳务关 系更符合实际情况? 也更有利于 直销业的可持续发展? ?作者单位?北京市人民检察 院第一分院?问诊房地产企业非法集资现象专家认为， 非法集资组织者、 参与者、 中间人均需承担相应责任， 国家应对民间融资加强监管?陈文瑞今年九月? 对于河北省邯 郸市来说? 金秋变成了早来的 寒冬?过去十年?邯郸市的房地 产行业快速膨胀? 其外表的繁 荣 下 却 掩 盖 了 一 个 巨 大 赌 局?非法集资? 据新华社报 道 ? 许 多 房 地产 企 业 以 年息 ?甚至更高额利息推动 的民间集资在今年暴露险情? 大量房地产企业因资金链断裂 导致集体违约? 引发楼市崩盘 危机?目前?在邯郸市就有
6、? 家房地产企业涉嫌非法集资? 涉案金额高达?亿元?引发社 会各界广泛关注? 如何解决楼市非法集资问 题? 笔者采访了武汉大学法学 院教授江国华? 邯郸市丛台区 法院法官张剑? 河北省鼎合律 师事务所主任满洪波? 专家认 为?加强对民间融资的监管?以 及对民间资本的运作进行合理 的引导和规范? 才是解决楼市 非法集资的关键?非法集资为何具有很 强的迷惑性笔者?非法集资有何特征? 与民间借贷有什么区别? 江国华? 非法集资是指违 反国家金融管理法律规定?向 社会公众吸收资金的行为?它 有四个基本特征? 一是未经有 关部门依法批准或以合法形式 掩盖非法集资的本质? 二是通 过媒体?推介会?传单?手
7、机短 信等途径向社会公众宣传?三 是承诺在一定期限内以货币? 实物? 股权等方式还本付息或 者给付回报? 四是向社会公众 即社会不特定对象吸收资金? 满洪波? 非法集资往往披 着民间借贷的外衣? 民间借贷 是指自然人之间? 自然人和非 金融机构的法人或其他组织之 间的借款行为? 是借款合同的 一种?二者的区别在于?非法集 资的对象具有不特定性? 社会 危害性?违法性?而民间借贷则 是在民法通则? 合同法及若干 司法解释的保护和规范下?向 特定的? 有限的民事主体进行 借贷? 民间借贷的利息超过银 行同类贷款利率四倍的不予保 护? 张剑? 非法集资并非严谨 的法律概念? 依据我国刑法的 相关规定
8、? 非法集资主要涉及 的罪名是 ?非法吸收公众存款 罪?与?集资诈骗罪?非法吸收 公众存款罪是指行为人违反国 家金融管理法规非法吸收公众 存款或变相吸收公众存款?资 金主要用于生产经营及相关活 动?行为人有还款意愿?侵犯的 客体是正常的金融秩序? 集资 诈骗罪 是 指以 非 法 占 有 为目 的?违反有关金融法律?法规? 使用诈骗方法进行非法集资? 扰乱国家正常的金融秩序?侵 犯公民财产所有权? 二者主要 区别在于是否 ?以非法占有为 目的?前者对集资资金主要用 于正常的生产经营? 集资者还 是有还款意愿的? 而后者没有 还款意愿? 现在河北等地的房 地产企业涉及的主要是非法吸收公众存款? 笔
9、者? 非法集资有哪些表 现形式? 满洪波? 在各种营销手段 的包装下? 非法集资表现形式 多样化?比如有的打着?支持地 方经济发展?倡导绿色?健康 消费?等招牌?有的引用产权式 返租?电子商务?投资基金等概 念? 在涉及领域方面也由原来 传统的种植业?养殖业向医疗? 卫生?教育和房地产行业蔓延? 引发邯郸楼市危机的非法集资 最为典型? 以邯郸市某房地产 企业为例?其在非法集资中?既 有不以房产销售为主要目的或 者 不 具 有 房产 销 售 的 真实 内 容?以返本销售?售后包租?约 定回购? 销售房产份额等方式 进行的非法集资? 也有直接利 用民间借贷方式向社会公众吸 收存款的非法集资? 其形
10、式多 样?手段隐蔽?欺骗性强? 笔者? 非法集资的社会和 经济诱因有哪些? 满洪波? 由于民间资本在 选择投资领域中有着天然的逐 利性?如果民间资本缺乏疏导? 流动性过剩? 加之企业融资渠 道不畅? 二者很容易形成非法 集资的合意? 各取所需?投资 做实体赚钱? 不如放贷赚钱容 易?的观念?催生了职业放贷人 群体? 民间高利贷则是催生非 法集资的另一诱因? 在不能获 得银行贷款支持的时候? 企业 纷纷通过民间融资来解决资金 困难? 继而引发企业之间竞争 加剧? 这些竞争带来的直接后 果就是向民间资本支付的利率 越来越高?形成高利贷?没有一 种行业或产业可以支撑高出利 润的投资回报? 即便是在楼
11、市 高烧不退? 楼价一涨再涨的时 代?动辄高达?五分?八分?的 月息?也没人承受得起?有些地 方在高利贷的裹挟下? 民间借 贷的各个环节互相关联? 推动 着非法集资盛行? 最终落入以 新还旧的骗局之中?比如?邯郸 市 多 家 房 地产 企 业 资 金链 断 裂?开发商集体违约?就是典型 例子? 笔者? 非法集资案件为何 在房地产领域呈现多发态势? 张剑? 以引发邯郸楼市危 机为代表的房地产领域非法集 资案件逐渐增多? 其原因就是 房地产市场高温不降? 房地产 企业盲目扩张? 相当一部分非 房地产行业的企业? 因看到房 地产收益高? 也纷纷投入到楼盘开发中? 房地产开发需要大 量的资金支持? 而
12、近年来银行 贷款政策收紧? 为了缓解资金 压力? 这些房地产企业就选择 到社会上募集资金? 在民间资 本充裕的情况下? 再辅以高息 诱惑?结果一发不可收拾?形成 非法集资? 房地产项目受政策 影响太大?一旦国家政策收紧? 资金链就有断裂风险?加之?对 民间融资的监管还不够完善? 以至于合法的民间融资很容易 转变成非法集资?对民间资本的运作要 不要引导和规范笔者?应否允许民间集资? 张剑? 银行贷款属于间接 融资方式? 而民间融资属于直 接融资方式?一个间接?一个直 接?民间融资的优势显而易见? ?国务院关于鼓励和引导民间 投资健康发展的若干意见?第 ?条规定?允许民间资本兴办 金融机构?说明现
13、行政策是允 许民间集资?融资发展的?但该 意见规定得较为原则? 缺乏可 操作性? 需要出台能有效监管 民间融资的法律法规? 满洪波? 目前的金融体制 无法为民间资本融通提供更快 捷?更有效的途径?从原有的国 家垄断型金融制度转换为符合 市 场经 济发 展 需要 的 金 融 体 制?也许需要漫长的过程?而民 间集资也确实有着促进企业发 展?繁荣社会经济?改善民生的 积极作用? 可谨慎地允许其发 挥应有作用?当然?对其必须加 强监管?规范运作? 笔者? 哪些部门应对民间 融资进行监管?职责是否明晰? 满洪波? 我国工商行政管 理部门对企业设立的登记?年 检? 从事特定行业须取得资质 许可? 法院对
14、民间借贷案件纠 纷的审理? 中国人民银行和中 国银监会 ?中国银行业监督管 理委员会的简称? 对非法集资 的监测?查处?公安机关对违法 犯罪的打击?惩处等等?都是在 履行监管职责? 可以说相关监 管主体分工合作?职责明晰? 张剑? 非法集资事件层出 不穷?折射出我国对民间融资的 监管尚有缺失?我认为?目前还 缺少明确的监管主体?对非法金 融业务活动还没有具体的?一线 的监管部门?大多数地区都是因 为非法集资事件影响巨大造成 群体性事件以后?政府才出面协调? 问题是这种事后补救或许 可以挽救部分损失? 可是常态 下的监管主体缺失只会遗漏一 个又一个?吴英案? 引导和规范民间资本的运 作需要制度保
15、障? 一是要解决 现行法律法规之间相互冲突的 问题? 我国关于民间融资的法 律规范散见于民法通则? 合同 法?证券法?行政法规以及相关 司法解释?有的条款规定模糊? 有些内容规定得不一致? 给司 法实务和公众的预判带来很大 困扰? 需进一步整合? 完善法 规?出台可操作性更强?更全面 的规定?二是需从市场准入?运 作程序?退出机制?法律责任等 方面进行规范? 给民间融资参 与主体一个身份? 维护合法的 借贷关系? 有利于民间资本的 合理运用和民间资本市场的规 范发展?非法集资带来的问题 怎样化解笔者? 非法集资一般涉及 面广?社会危害大?一旦发生该 怎样处置? 江国华? 能否更多地挽回 损失?
16、降低社会危害?关系受害 者切身利益和社会稳定? 在处 置中应采取以下措施? 一是对 涉及非法集资的企业进行统一 的摸底和清查? 对能帮扶的企 业实 行 政 府帮 扶或 者 企 业 并 购? 资产重组合作等多种形式 解决问题?对于帮扶无望?难以 解决 的 企 业应 当依 法 处 置 资 产?予以清偿?二是本着宽严相 济的刑事政策? 要求涉案人员 投案自首? 并退回全部非法所 得? 三是在造成广大投资者重 大损失的情况下? 应当一边及 时抓捕?一边及时追偿和清偿? 坚决和快速查封? 冻结涉案企业相关财产? 四是在行政措施 上实行快审快批原则? 提高行 政效率? 企业应该采取快建设 快销售的模式? 让资金尽快回 笼? 五是弥补政府在监管方面 的缺失? 减少中小城市对土地 财政的过度依赖? 避免该类案 件的发生? 张剑? 相关部门应当积极 帮受害者挽回损失? 但非法集 资者明知是非法集资
