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1、!“#!“#!“#!“#! ! #经济论坛经济论坛经济论坛随着证券市场的深入发展， 证券市场中许多问题开始凸显； 其中， 尤以证券市场中的虚假陈述现象为甚。 对于证券市场的虚假陈述， 我们历来是以行政责任与刑事责任来规制的。 但单纯的行政责任与刑事责任不能实现有效保护投资者利益的宗旨， 投资者的损失在行政责任与刑事责任下并没有得到很好的解决。 追究虚假陈述人民事责任的呼声日益高涨。 !“# 年 $月 % 日最高人民法院公布了 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（以下简称 若干规定 ） ， 由此， 拉开了证券市场民事赔偿诉讼的帷幕。 本文所要讨论的是控股股东的民事连带赔偿责任
2、。一、 控股股东的界定我们所说的证券市场虚假陈述中控股股东的民事赔偿责任在美国 证券法与 证券交易法 中属于实际控制人责任的一种。 所谓的实际控制人是指 “任何通过股权、 代理关系和其他形式， 或者根据协议和谅解书所规定的股权、 代理关系或其他形式来控制他人的人。 ” 在证券设立发行市场中， 上市公司的发起人是实际控制人。 在证券新股发行和证券交易市场中， 实际控制人指的是对上市公司拥有控制权的控股股东。 另外， 参与公司日常经营活动的董事、 高级管理人员等在美国证券法 中也属于实际控制人的范畴。我国现行法律与政策曾经采用控股&“ 作为绝对控股的标准。 国外大多公司一个股东如果拥有 $& (
3、!“ 的股份一般就能实现对公司的控制。 这是因为我国的大部分股份公司都是国有企业股份制改造后形成的， 国有企业一股独大， 拥有绝对的控制权， 所以控股比例相对比较高， 而国外的公司大多股权比较分散。 但笔者认为， 不能单纯地以占有股份的比例来理解控股股东。 因为持股的比例是没有一个绝对的标准的， 在不同的公司中， 随时可能发生变化。 我们应当以股东对公司的管理、 日常经营活动的控制力等综合因素来判断一个股东是不是控股股东。追究控股股东的民事责任在我国现阶段具有非凡的意义。 我国上市公司的控股股东拥有绝对优势的持股比例， 这使得他可以很方便地利用自己的控制权， 为实现自己的利益而侵害上市公司其他
4、中小股东的利益。 从已有的诉讼实践看， 很多上市公司的虚假陈述行为都是在控股股东的控制下进行的。 而控股股东在获取非法利益后， 往往会通过关联交易将非法利益转入自己的手中。 因此， 可以说控股股东的推动是证券市场虚假陈述行为泛滥的主要原因。 追究控股股东的民事赔偿责任就是在源头上遏止虚假陈述行为。二、 控股股东连带责任的具体分析$) 责任基础。 所谓的连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人都必须对债权人承担违反法定义务或约定义务所产生的全部责任。 每个被认定为有责任的被告都必须对全部损害赔偿负责， 当其中一个被告没有支付赔偿能力时， 其他被告必须全额代偿。由于连带责任加重了当事人
5、的责任，因此， 一般来说， 除非是当事人在契约中约定或者是法律直接规定了当事人间的连带责任， 否则无连带责任的适用余地。在法律直接规定的连带责任中有一类就是共同侵权。 人们一般也将虚假陈述中控股股东与上市公司承担连带责任的基础归结为共同侵权。 笔者认为不尽然。 民法理论中传统的共同侵权是指两个或两个以上的行为人， 基于共同的故意或过失侵犯他人财产或人身的行为。 共同侵权的构成需要具备以下几个条件： !侵权的主体必须是复数； “复数主体中的各人都必须有违法行为； #各侵权行为人主观上有故意或过失； $共同性的具备。 对第四个条件的不同理解形成了共同侵权 “主观说”与 “客观说” 的区别。 主观说
6、认为共同性是指共同侵权行为人之间在主观上应有通谋即意思联络。 客观说认为共同性是指共同侵权人的行为客观上有关联， 行为人不需要主观上之联络， 使他们就其结果负连带责任。 然而， 无论我们是采取主观说还是采取客观说， 虚假陈述中控股股东与上证券市场虚假陈述中控股股东的连带责任#刘青青主 持 人主 持 人主 持 人： 侯刚侯刚侯刚!“#$#%&“ (&)*$!“#$#%&“ (&)*$经济与法经济与法! !“#经济论坛经济论坛经济论坛!“#!“#!“#! ! #市公司都不构成共同侵权。 因为无论是从国外各个国家的立法例还是从严格规范上市公司的虚假陈述行为看， 各国包括我国对上市公司都是采用无过错责
7、任的归责原则。 上市公司在主观上没有过错仍需承担责任， 而共同侵权却要求各侵权行为人在主观上必须有可责难性， 即故意或过失。 因此， 控股股东与上市公司的虚假陈述很难归入传统的共同侵权行为的范畴，不应当适用共同侵权的法律规则。笔者认为， 我们应当采用法定主义的方法。 在立法中明确规定控股股东与上市公司的连带责任， 而不应当将他们归入共同侵权的范畴， 当然地适用连带责任。!“ 责任的具体构成分析。 上市公司承担信息披露的义务， 而具体做出信息披露决定的是上市公司的董事会， 信息披露的有关决定属于上市公司董事会的职权范围。 控股股东并不能直接参与上市公司的信息披露过程， 因此， 也不能直接做虚假陈
8、述行为。 控股股东之所以要就虚假陈述行为与上市公司一起承担连带责任， 原因就在于他操纵上市公司， 间接影响了上市公司的信息披露过程， 侵害了证券市场广大投资者的利益。 目前， 控股股东与上市公司承担连带责任在实践中的具体表现形式主要有以下几种：第一， 控股股东有意识地影响上市公司， 诱使或迫使其做虚假陈述。 如控股股东有意识地影响上市公司， 使其发布有问题的披露； 控股股东有意识地影响上市公司， 使其迟延披露； 控股股东有意识地影响上市公司的董事或高级管理人员， 使其发布有问题的披露， 做虚假记载、 误导性陈述或遗漏重大事实； 控股股东有意识地影响上市公司的董事或高级管理人员， 使其迟延披露有
9、关必须披露的信息等。 从以上列举的各种行为中可以看出， 正是控股股东的间接操纵行为与上市公司的虚假陈述行为聚合在一起， 使得证券市场的投资者做出了错误的投资决定， 遭受了损失。在这种表现形态下， 笔者认为， 对控股股东应当采取过错推定的归责原则， 对上市公司应当采取无过错责任的归责原则。 也就是说， 在这种情况下， 作为原告的投资者只要证明控股股东在客观上有间接操纵行为， 上市公司有虚假陈述行为，自己因为控股股东与上市公司的行为受到损失的事实， 损害事实与行为间有因果关系， 那么， 控股股东与上市公司就需要承担连带责任。 而控股股东可以以自己没有过错来抗辩原告的诉讼请求。之所以要对上市公司采取
10、无过错责任的归责原则， 那是因为上市公司对所有的信息披露文件都参与起草， 这些文件的信息披露事项都是由上市公司亲身经历和决定的。 虽然上市公司是在控股股东的压力下做虚假陈述， 但他毕竟是独立存在的民事主体， 他必须对信息披露的真实、全面、 及时承担责任。 在所有的信息披露文件都是由上市公司的名义做出的情况下， 上市公司应当对此承担严格责任。至于控股股东， 如果我们采取过错责任的归责原则， 那对证券市场的广大投资者而言， 是不公平的。 因为， 控股股东是“幕后” 的间接操纵者， 若想证明控股股东的主观过错， 这无疑是超出投资者的能力范围的事情， 投资者很难做到。 而如果我们对控股股东采取无过错的
11、归责原则， 那也是不合理的。 因为控股股东毕竟不是上市公司， 他将财产投入上市公司后， 该财产成为上市公司的财产， 作为交换， 他得到的是股权。 如果对他苛以严格责任， 有过重之嫌。 从世界大多数国家的立法例来看， 控股股东大多也是承担过错推定责任的。 如美国 证券法 与 证券交易法 中就规定， 控股股东可以自己的 “善意” 来进行抗辩。第二， 任何代表控股股东利益的董事或高级管理人员， 直接做出关于上市公司的不实陈述， 而不是控股股东诱使或迫使上市公司做出虚假陈述。 控股股东作为上市公司的股东， 他有权利通过各种方式选派董事和高级管理人员进入上市公司。 此时， 这些董事和高级管理人员就成为某
12、一个控股股东的利益的代表者， 他在上市公司中为这一控股股东的利益行事。 具体到虚假陈述的问题， 代表控股股东利益的董事为了控股股东的利益， 就有可能运用他在董事会中的地位和影响力， 控制董事会， 使得上市公司的董事会在信息披露文件中做出有利于控股股东的虚假陈述。从理论上分析， 在董事的这种行为下， 控股股东在主观上可能会有两种情况存在。 其一是控股股东对董事的这种行为在主观上明知， 并不表示反对。 换言之， 控股股东对董事的行为在主观上默示同意。其二是控股股东对董事的这种行为不知道， 但法律上要求他对这种行为应当是知道的。 笔者认为， 无论是哪种情况， 对控股股东都应采用过错推定的归责原则。
13、在第一种情况下， 控股股东可以以自己在主观上是不知道的来抗辩。 第二种情况下， 控股股东可以证明自己对董事的行为没有能力知道、 不应当知道来免责。综上所述， 在上市公司的董事直接做出虚假陈述的场合， 投资者只要能够证明上市公司有虚假陈述行为， 上市公司中代表控股利益的董事有虚假陈述行为， 自己遭受的损失与虚假陈述行为有因果关系，上市公司、 上市公司中负有责任的董事和控股股东就要承担连带责任。 其中， 上市公司中负有责任的董事可以以自己没有过错来免责。 至于控股股东， 如前所述， 可以自己不知道或不应当知道为理由来主张免责。#“ 控股股东连带责任中的求偿权。连带责任中的 “连带” 指的是连带责任
14、人对外连带， 但各连带责任人在内部仍然是有份额大小之分的。 一个责任人在承担了全部赔偿责任后， 可以向其他责任人追偿他们所应当承担的份额。 具体份额的划分在实践中有按照过错程度划分、 按照因果关系划分及平均分摊几种做法。 但笔者认为， 在控股股东的连带责任中， 这三种做法都会陷入一定的困境， 需要设计另外的方法， 但限于篇幅， 容笔者另文详述。实践中， 由于上市公司虚假陈述是以上市公司的名义做出的， 上市公司与虚假陈述行为有直观的联系。 而且我们对上市公司实行无过错责任的归责原则， 在举证责任方面， 也易于追究上市公司的责任。因此， 在控股股东与上市公司或者控股股东、 上市公司及上市公司中负有
15、责任的董事和高级管理人员因为虚假陈述需要承担连带责任的时候， 诉讼的结果往往是由上市公司承担全部赔偿责任。 此时， 上市公司不仅可以而且还应当积极地向控股股东和负有责任的董事、 高级管理人员行使追偿权。 因为上市公司中除了控股股东外， 还有其他的中小股东。 如果上市公司承担了控股股东的责任份额， 这就意味着上市公司中的中小股东替控股股东承担主 持 人： 侯刚! !“#“$%! &%()#*!“#“$%! &%()#*经济与法经济与法!“#!“#!“#!“#! ! #经济论坛经济论坛经济论坛了部分的责任， 这对中小股东来说是不公平的， 违背了将控股股东纳入责任主体的初衷。 但上市公司往往会怠于行
16、使求偿权， 因为控股股东对公司拥有实际的控制权， 在他的控制权下， 公司是不可能去行使求偿权的。由此， 股东代表诉讼 （股东派生诉讼）的引入和完善就成了必然之需。 股东代表诉讼是指公司董事、 监事、 经理人员、 关联企业、 控股股东及其他人的行为对公司造成了损害， 而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时， 符合条件的股东为了公司的利益， 有权向法院起诉， 追究该责任人的损害赔偿责任。 基于股东代表诉讼的特殊作用， 证券市场民事赔偿诉讼只有与股东代表诉讼一起， 才能真正实现保护投资者利益的目的。三、 评 若干规定 中控股股东的连带责任若干规定 对控股股东虚假陈述的连带责任有若干规定。 其第七条就将发起人、 控股股东等实际控制人列为虚假陈述证券民事赔偿案件的被告。 第二十二条又规定了实际控制人和发行人、 上市公司的连带责任。 但 若干规定 对控股股东的连带赔偿责任的规定仍有不足之处。!“ 对何为控股股东没有界定。 我们知道， 对什么样的股东算是达到了控股的程度这个问题， 在实践中是有不同
