[法学]国际私法合同的适用

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1、第九章 合同的法律适用n合同的法律冲突n法律适用原则n中国关于合同法律适用的规定 第一节 涉外合同之债的概念一、合同之债的法律冲突各国对当事人的缔约能力、合同形式、合 同是否成立以及合同成立的时间、合同生 效、合同内容解释、合同履行、违约责任 、合同变更、中止、转让、解除、终止等 问题的立法及实践都存在较大法律冲突。 二、法律冲突的解决途径一是冲突法途径，二是实体法途径。 第二节 合同法律适用的理论与原则主要内容：一、合同准据法的概念（统一论和分割论、主观论与客观论）二、确定合同准据法的原则（一）意思自治原则（二）客观标志原则（三）最密切联系原则与特征性履行原则（四）合同自体法一、合同法律适用

2、的理论之争n (一)统一论与分割论n（二）主观论与客观论(一)统一论与分割论n1、统一论的内容n2、分割论的内容、适用情况n二者的关系1、统一论n“统一论”是指涉外合同的所有事项（包 括合同当事人的缔约能力、合同形式、 合同的内容及实质效力等问题）均应受 同一法律支配。n简单、便捷n忽视法律关系的复杂性和合同多样性， 缺乏针对性 2、分割论n“分割论”是指合同所涉及的有关事项， 诸如合同当事人的行为能力、合同方式 、合同的有效成立、以及合同的效力等 ，应分别受不同法律支配。n“分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。 n能在一定程度解决复杂的合同适用问题n传统分割注重行为与场所的机械联

3、系，未考虑合同内在因素和争议问题的性质分割论的主要内容n1、主张将一个合同关系的几个方面加以分 割n2、主张区分合同的性质和种类，采用多个 冲突规则确定准据法。 （1）商业合同和非商业合同：非商业合同是 消费合同和劳务合同 （2）易于场所化的合同和不易于场所化的合 同 （3）国际贸易合同和非国际贸易合同分割论关于合同法律适用的具体规则n（1）巴托鲁斯：合同的不同方面适用不同法律n（2）大多数国家的观点：缔约能力适用当事人 的属人法，合同的形式适用缔约地法，合同的履 行适用履行地法，合同的成立、实质效力适用合 同准据法n（3）现代新的分割方法建立在最密切联系或某 种利益分析基础之上。n美国第二次

4、冲突法重述第188节：与合同某个问 题有关的权利义务由最重大联系的法律支配n1980年欧共体关于合同义务法律适用公约： 当事人可以选择适用于合同全部或部分的法律3、统一论与分割论的关系n分割必须适度，对联系紧密的合同不宜 分割n根据意思自治进行分割，当事人必须出 于善意n现代各国及国际条约对二者综合运用（二）主观论与客观论n1、客观论：以某种固定的场所作为连接点来 确定合同准据法的主张巴托鲁斯：合同的成立与效力，长期由缔约地法支配，萨维尼：适用履行地法客观论的缺陷：与合同联系不紧密；缔结地 不易确定，当事人可选择缔结地或履行地规避 法律n2、主观论：主张适用当事人选择的法律n3、当代发展：以主

5、观论为主，以客观论为辅二、合同法律适用的历史n1、客观论时期：以缔约地为主，后萨维 尼主张以履行地补充n2、主观论时期：当事人意思自治n3、以意思自治为主以最密切联系为辅的 合同自体法阶段n4、统一实体法出现：联合国国际货物 买卖合同公约贸易术语解释通则三、确定合同准据法的原则n“意思自治原则”n 客观标志原则n“最密切联系原则”与“特征性履行原 则” n“合同自体法”。 （一）意思自治原则（the Theory of Autonomy of Will）n指涉外合同的当事人有权协议选择合同 准据法n1、意思自治原则的具体适用n2、对意思自治原则的限制n3、意思自治在其他领域的运用：侵权、婚姻

6、家庭、继承1、意思自治原则的具体适用n（1）当事人选择法律的方式：明示还是 默示 大多推定管辖地或仲裁地法律n（2）当事人选择法律的时间：n（3）当事人选择法律的范围：nA、所选法律的性质：当事人只能选择的 是实体法，而不是冲突法。nB、选择法律的空间范围：2、意思自治原则的限制n1、要受本应支配合同的法律的强行法的限制n2、当事人选择要有合理的依据n3、当事人选择法律必须善意合法，不违反公 共秩序n4、在几种特殊合同的法律适用中的限制雇佣合同、消费合同、保险合同、不动产的 合同n(1)雇佣合同：瑞士立法：劳动合同由劳动者惯 常完成其工作地国家的法律支配 1980欧共体罗 马公约：类似规定（2

7、）消费合同：德国法当事人选择的结果，不得 剥夺消费者习惯居所国强制性规则所赋予的保护 ，没有法律选择时，受消费者习惯居所地法支配 。n（3）保险合同：一般适用投保人和被保险人习 惯居所地法n（4）不动产的合同：对不动产的转让、租赁抵 押一般适用物之所在地法，也有例外（1980罗马公约、瑞士法允许当事人选择）3、意思自治在其他领域的运用n（1）侵权领域A、欧洲的一些判例：1979年荷兰鹿特丹 地方法院当事人有限度意思自治B、瑞士国际私法：132条：侵权行为发 生后，当事人可以随时选择适用法院地法C、关于产品责任等特殊侵权行为的 知识产权侵权，适用被请求保护地法，当事 人可协议选择法院地法n（2）

8、婚姻家庭领域：A、离婚的准据法选择上，意思自治间接 发挥作用。B、夫妻财产关系：n（3）继承领域n19世纪，玻利维亚、秘鲁、墨西哥采用 ，后放弃n1986年，德国规定不动产继承允许被继 承人选择德国法规定的方式处置n法国法允许被继承人在遗嘱中明示选择 本国法，但是不动产继承仍适用不动产 所在地法。n（4）物权领域n1980欧共体罗马公约、瑞士关于处理土地，允 许当事人选择n我国：当事人可选择动产物权适用的法律，无 选择的，适用事实发生时动产所在地法n当事人可选择运输中动产物权发生变更适用的 法律，无选择的，适用运输目的地法（二）客观标志原则n指以法律规定的与合同存在的某种联 系因素为客观标志，

9、并以之作为合同 准据法依据的原则。 n简单、便利、客观n机械、不能真实反映合同与准据法的联系合同准据法的客观标志主要有：n（1）行为地法原则：合同缔结地和合同 履行地n（2）法院地法原则：法院地或仲裁机构 所在地；n（3）属人法原则：合同当事人的国籍或 住所地；n（4）物之所在地法原则：合同标的物（ 不动产）所在地（三）最密切联系原则与特征性履行原则n1、概念、特点n最密切联系原则:当事人没有选择或选择无效时 ，法院选择一个与案件有最重大联系的法律予以 适用。n特点：n是一种新的法律选择方法n与客观标志说区别：有多个客观标志，由法官综 合分析找出与合同有最密切的客观标志n给予法官较大自由裁量权

10、n2、最密切联系法律的确定：n英美国家运用利益分析、合同要素分析 方法判定n大陆法系采用特征性履行原则n3、立法方式最密切联系的确定“特征性履行原则” n合同的特征性履行，是指能够使此种合同区别于 其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一 方当事人的履行行为。卖方交货行为：特征性履行行为买卖合同 买方付款行为：简单，具有共性特征性履行地的确定一般为特征性履行行为方的 住所（营业所）或惯常居住地3、立法方式n大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归为： n1直接采用“特征性履行原则”，以之作为最 密切联系地。 n2以“特征性履行原则”作为“最

11、密切联系原则 ”具体化的依据。 （四）合同自体法Proper Law of Contractn合同自体法理论被认为是英国学者对国 际私法的独特贡献。n不同的译法n合同准据法n合同特有法n合同宜用法n合同自体法：韩德培教授1、发展阶段n第一 ，“主观论”阶段。代表人物是戴赛 （Dicey），他认为合同自体法是指合同当 事人意予使合同受其支配的法律。包括当事人明示、默示以及“假设选择的法 ”。n第二阶段 “客观论”阶段。代表人物是威 斯特莱克（Westlake）和戚希尔，他们认为 合同自体法是与合同有最密切最真实联系的 法律。n第三阶段是现代合同自体法理论阶段。n代表人物是莫里斯，揉合“主观论”和

12、“ 客观论” 。n合同自体法是指合同当事人明示选择或默 示选择的法律；在当事人既无明示选择， 又不能推定当事人默示选择法律的意图时 ，合同自体法是指与合同有着最密切最真 实联系的法律。2、当代发展n（1）在侵权领域，自体法理论得到发展 ，莫里斯提出了侵权行为自体法。n（2）在英国成文化。英国1990年加入欧 共体关于合同义务法律适用公约， 并依据该约制定了合同法律适用法 ，接受了意思自治和最密切联系原则， 很大程度取代了合同的proper law.第三节 中国关于合同法律适用的规定一、关于合同法律适用方法的规定 二、确定合同准据法的原则（一）意思自治原则（二）最密切联系原则与特征性履行原则（三

13、）直接适用国际条约原则 三、对我国合同法律适用规则的完善一、关于合同法律适用方法的规定n采取分割论：n1、实体内容n2、合同当事人缔约能力n3、合同形式n1、实体内容：意思自治及最密切联系来 确定准据法。“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。n2、合同当事人缔约能力：经常居所地法 和行为地法原则，法人登记地法原则， 主营业地与登记地不一致，可适用主营 业地法n3、合同形式，对合同中有一方当事人为 中国的企业或经济组织或自然人的，应 适用我国法律n对双方当事人均非我国的企业或经济组

14、织或自然人，且仅在争议发生后提交我国审理的涉外合同，似不得适用这一规定，而应适用合同缔结地 法或当事人本国法或住所地法 二、确定合同准据法的原则n民法通则第145条和合同法第126条n法律适用法n最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠 纷案件法律适用若干问题的规定2007年8月8日 实施n中外合资企业法、海商法也有法律适用的规定n（一）意思自治原则n（二）最密切联系原则与特征性履行原则n(三）外国法查明、公共秩序（一）意思自治原则n首要的原则。但在实践中，我国有以下 限制：n对当事人选择法律方式的限制：n对当事人选择法律时间的限制；n对当事人选择法律内容的限制；n意思自治原则适用范围的限制。

15、 （二）最密切联系原则与特征性履行原则n对最密切联系原则的地位，三种观点：n1、基本原则说：涉外案件均应适用该原则n2、方法说：与其他法律选择方法同等地位n3、补充原则说：只有在当事人没有明示默示时采用n我国确立了“最密切联系原则”的辅助性 或补充性地位，对最密切联系地确定， 我国采取了特征性履行原则。n司法实践，17种合同采特征性履行方法 确定准据法（最高人民法院关于审理 涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用 若干问题的规定已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。 ）最密切联系原则的扩大适用n1、外国存在区际法律冲突，适用与案件 有最密切联系地法n2、适用国籍国法的，自然人有双重或多 重国籍，其国籍国法为经常居所的国籍 国，无经常居所的适用最密切联系的国 籍国法（三）国际条约优于国内法适用原则n我国参加或者缔结的国际条约与国内法 有不同规定的，适用国际条约的规定 （四）国际惯例的适用n1、原则性规定：在应适用我国法律的情 况下，如果我国法律对合同争议的问题 未作规定，可以适用国际惯例。n2、条件 （1）根据我国国际私法，涉外合同应适用 中国法作为准据法 （2）我国法律对合同当事人争议的问题未 作规定 （3）适用国际惯例不得损害我国公共秩序