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1、2010專題演講專題演講：仲裁協議之成立及其範圍 主講人：家慶師（法事務所） 主講人：家慶師（法事務所） 專題演講大綱專題演講大綱 一、一、 仲裁的基本概仲裁的基本概 (一)何謂訴訟外糾紛解決之機制 (Alternative Dispute Resolution, ADR) (二)我國訴訟外糾紛解決機制發展之現況 (三)仲裁與訴訟及其他訴訟外糾紛解決機制之同 (四)我國仲裁制發展之近況 (五)當事人自治原則 (Party Autonomy)： 1. 取代訴訟 憲法第十條保障人民之訴訟權，人民有程序處分權或程序選 擇權。 2. 對於仲裁地、仲裁人選任之方法、仲裁程序所應適用之程序法及實體準據法，
2、可由 當事人自約定。(仲裁法19、20 Model Law、19) 3. 當事人自治原則與仲裁條款之解釋。 ()仲裁制性質： 1. 準司法關係 仲裁判斷與法院確定判決有同一效 (仲37) 由仲裁人取代法官。 仲裁判斷仍須經法院之裁定，始有執名義。 仲裁庭得請求法院協助 (仲26、27、28) 2. 約關係 為平衡準司法關係，認為仲裁係基於當事人間之約而存在。 仲裁之協議 (仲1) 係屬公法約或私法約？ 3. 混合關係： 司法與約之混合。 仲裁人非當事人之代人，而係取代法官之地位。 依當事人意思自主之方式解決爭議。 (七)仲裁型 1. 機構仲裁與個別仲裁 機構仲裁 Institutional A
3、rbitration 由任何人皆可用，且透過具有確實固定 之專業組織辦之仲裁。 個別仲裁 Ad hoc Arbitration 由當事人自選定仲裁人及決定仲裁程序，以辦 仲裁。 2. 法仲裁與衡平仲裁 法仲裁當事人無特別協議時，由仲裁人依據法下判斷。 衡平仲裁當事人有特別協議授權時，仲裁人有權依嚴格法或約之要 求，以達衡平解決爭議之目的。(仲裁法第三十一條) 衡平原則 依民法第一條所定法中之衡平原則作成判斷，是否屬衡平判斷。 依民法第一百四十八條誠信原則或民法第二百二十七條之二情事變原則所作 之判斷，是否屬衡平判斷。 採購法第條之公平合原則，是否係屬衡平原則之觀。 3. 國際仲裁與國內仲裁 國
4、際仲裁爭議涉及國際因素之仲裁。 國內仲裁於國內做成、爭議之實質與仲裁之程序悉受本國法規定之仲裁。 國際仲裁所應特別考之因素 仲裁人如何決定 仲裁地如何決定 仲裁程序法如何決定 仲裁準據法如何決定 如何聲請承認及執 仲裁程序之語言 4. 約定仲裁與強制仲裁 約定仲裁仲裁出於當事人意願與主動 。 我國仲裁法所定之仲裁皆為任意仲裁。 強制仲裁為迅速解決爭議，干特別法強制爭議當事人仲裁。如：資爭 議處法第二十四條第二項，證券交法第一百十條。 (八)仲裁之優點 1. 迅速 仲裁法第二十一條 十日內決定仲裁處所及詢問期日 個月內作成判斷書 必要時得延長三個月是否應經當事人同意？ 一審定案 未能於九個月期限
5、內作成判斷，仲裁庭應如何處？ 2. 經濟 仲裁機構組織及調解程序及費用規則 第二十五條因財產權而聲請仲裁之事件，仲裁費用依仲裁標的之額或價額 比定之。 第二十條非因財產權而聲請仲裁之事件，仲裁費為新台幣九千元。 第二十七條仲裁標的之價額由仲裁庭核定。 仲裁費用與仲裁人報酬之關性。 3. 專業 法院多具法知以外之專業背景，仲裁則由當事人選定具專業知之仲裁 人。 仲裁人是否必須具有法之專長或背景？ 仲裁人之選任應如何注意專業之特性？ 仲裁庭如已有一定之專業背景，是否仍需要鑑定？ 4. 有效 仲裁法第三十七條 仲裁判斷與法院之確定判決有同一之效。 5. 隱密 仲裁法第十五條仲裁人應保守秘密。 仲裁法
6、第二十三條第二項仲裁程序原則上公開。 仲裁判斷公開之可性？ 6. 親和 以仲裁庭布置為 (九)仲裁制或執面有無缺點 2010專題演講(十)仲裁制應如何檢討精進 1. 仲裁條款之精進 2. 仲裁人選定方法之改進 3. 仲裁人訓之實 4. 仲裁人淘汰制之思考 5. 仲裁判斷公開之可性 二、仲裁協議二、仲裁協議 (一)須以書面約定 仲裁法第一條第三項 以書面為之。乃要式約。 公斷是是仲裁？ 會議中約定仲裁，並作成會議紀，該會議紀是否係屬仲裁法第一條所稱之書 面？ 載貨證券條款或保單基本條款等定型化約款所附之仲裁或公斷條款是否需經雙方 簽署，始成仲裁協議？ (二)何 謂 仲 裁協 議 (arbitra
7、tion agreement) 、 仲 裁 約 (contract) 、 仲 裁 條款 (arbitration clause) (三)仲裁約及仲裁條款內所應約明之事項 1. 表明同意仲裁之意旨 2. 仲裁標的之範圍 (應可得確定) 3. 仲裁人之選定方法、仲裁人之人 4. 仲裁地之約定 5. 仲裁程序法之選擇 6. 仲裁準據法之約定 7. 仲裁判斷之效 (四)常之仲裁協議爭議 1. 約定“經雙方同意”後，“得提付仲裁” 是否已有仲裁合意？ 2. 約定雙方之爭議，“得”仲裁“或”訴訟 是否已有仲裁合意？ 3. 約定在台地院或約定在甲方所在進仲裁 是否已有仲裁合意？ 4. 約定之仲裁機構存在，有
8、無仲裁合意？ 5. 前置程序未遵守 (或期間逾越) 有無仲裁合意？仲裁條款未生效？仲裁合意失 效？ 6. 未於約定期間內選定仲裁人，是否得仲裁？ 7. 仲裁條款對當事人以外之人的效 當事人與帶保證人間 保險代位 債權轉讓 債務承擔 約承擔 合併 出資營業轉讓 益第三人約 8. 仲裁程序中之抵銷，有無仲裁合意？仲裁庭有無管轄權？ (五)仲裁條款因約無效而喪失效 仲裁法第三條 仲裁條款之獨性。 仲裁法第三十條 仲裁繼續進 。 ()仲裁條款之解釋 民法98 探求當事人真意之原則 於約制作人之解釋原則 有仲裁有效之解釋原則善意原則 排除嚴格解釋原則 (七)仲裁協議的效 妨訴抗辯權 仲裁妨訴抗辯 (仲裁
9、法第四條)。 2010專題演講專題演講實專題演講實 首先我想提出仲裁的基本觀給各位考。事長在開場時特別介紹 ADR（Alternative Dispute Resolutions），訴訟外糾紛解決機制到底與訴訟有麼同？在過去，國內有很多法 事務所都有訴訟部，國外也將爭端處歸為訴訟的一環。近各國對於爭端處已經再侷限 於訴訟，而強調 Dispute Resolutions，也就是爭端的解決與處，國外已經慢慢建爭端處 的專門研究，推出 ADR 的觀。相對於訴訟，ADR 有它的優點。所謂訴訟外糾紛解決機制 當中，吳次長剛才提到的仲裁或調解是其中二種。 在國外，ADR 還包括 DRB，DRB 特別強調爭
10、端的即時解決，譬如工程進中發生糾紛，如 果要等到完工才能解決，包商可能無法、也願意繼續施工，工程就因此延宕。比方：隧道工 程在施作的過程中發生抽心情事，到底是廠商施工有瑕疵，還是因為地質原因，可歸責於包 商？或者是原設計就有問題？施工當時有這些爭議，如果能即時解決，只是雙方的爭端 沒有辦法解決，重要的是工程沒有辦法繼續推動。如果是地質的原因，就要解決地質的問題， 如果是施工的原因，就要解決施工的問題，所以必須要在施工現場即時解決。DRB 或者是 DAB 是處工程爭議很重要的一個 ADR 機制。ADR 在國內已經慢慢受到重視，仲裁協會也正在推動 DRB，這些都是訴訟外的糾紛解決機制。 仲裁算算訴
11、訟外的糾紛解決機制？有些學者認為仲裁算，他們把 ADR 解釋成調解或 DRB， 認為仲裁基本上與訴訟是歸成一的。在處爭端或訴訟案件中時常會出現定紛止爭這四 個字，我們有位監察委員甸師，他認為定紛是一個概、止爭是另外一個概， 他認為訴訟及仲裁是定紛，也就是要由一位第三者決定誰對誰錯、誰是誰非，此為一個裁 判的機制；止爭是防止爭端發生，並沒有裁判者。在訴訟當中會有法官，在仲裁案件當中 會有仲裁人或仲裁員，都是由第三者作裁判，並且決定紛爭要如何處，此乃對定紛的解 釋。止爭可能也有第三者，只是第三者是在促使雙方妥協、讓步或者是和解，是判斷誰 是誰非，因此在調解的程序當中會有判決，也會有判斷，這是者很大
12、的同。現在各國 都在推動似調解的機制，這就是一個止爭的程序，是判斷是非及對錯的程序。 我們國內訴訟外糾紛解決機制發展比較好的就是仲裁及調解個機制。目前國內的仲裁大部分 是處公共工程的糾紛。其實，仲裁制最早是處商務糾紛，如早期海上運送問題通 常都會使用仲裁解決。這個制到國內變成以處公共工程糾紛為主，這有它的史背景。 當初，仲裁法的前身商務仲裁條是以處商務糾紛為主。從民國七十八開始，內政部在頒 訂的工程約面加仲裁條款：凡因本工程約所發生的爭議，可以用仲裁去解決，因 此在捷運及高速公的工程約當中都有仲裁條款，所以發生爭議都可以用仲裁解決，這是 比較特殊的發展。至於調解，目前很多法規都有調解的機制，包
13、括資爭議的調解、消費者 爭議的調解、鄉鎮調解、公共工程調解等，仲裁法也有調解。政府採購法中也有調解的機制， 目前公共工程調解的是非常大的。以上很簡單地讓各位解整個 ADR 的發展。 ADR 有一個很重要的核心原則，就是當事人自治原則，也就是私法自治原則。本人民有訴訟 權為憲法第十條所保障的，因此發生爭議時，無待當事人間的約定，都可以用訴訟去解決。 但是，當事人如果想透過法院去解決糾紛，為麼一定要強迫他到法院去解決？尤其針對民 事糾紛，如果當事人希望去調解或者是仲裁，是否應該予以尊重？當事人的私法自治原則是被 承認及肯定的。這個承認或肯定的法源基礎在哪？大法官釋字第五百九十一號基於憲法第十 條人
14、民有訴訟權之規定，以及私法自治原則，認當事人有程序選擇權或者是程序處分權。各 位訴訟法時一定解程序處分權的概，這個概其實是仲裁基礎很重要的一點。五十、 十前訂的商務仲裁條其實沒有程序處分權及程序選擇權的概，那時只因為仲裁是解 決爭議的方法，在國外很成功，所以就予以引進，並沒有很完整的及基礎。為麼雙方當 事人共推幾個人幫雙方解決糾紛並且作出仲裁判斷，即可與法院的確定判決具有同一效呢？ 這是非常特殊的制，傳統的法學是沒有辦法解釋的，一直到大法官釋字第五百九十一號 解釋，釋明仲裁約定是根據當事人處分權及當事人程序選擇權而的。各位可以看一下仲裁協會牆上由司法院前任賴英照院長把釋字第五百九十一號的內文抄寫刻在大石上，此即為仲裁 基礎。 程序處分權及程序選擇權是指當事人有的權，但是當事人有方，請問選擇權在哪一方？這 在仲裁實務上發生非常多的糾紛。原告及被告對於訴訟及仲裁二種同的程序要如何做選擇 呢？當事人可能會因為作為原告或是被告的角色同而做一樣的選擇。有人認為仲裁制的 優點其一是迅速，如果你是原告，希望能夠比較快速拿到判決，否則遲的正義是正義，因 此你希望趕快得到勝訴。相反的，如果你是被告，暫時考遲延息百分之五比銀還 高，可能希望責任越晚還越好，現在自己的口袋內，暫時要給對方會比較好。所以 仲裁的迅速，被告會認為是優點。在訴訟程序中，
