辩护律师在大要案中的作用

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1、 敢辩敢辩 善辩善辩 明辩，最优秀刑事辩护律师团明辩，最优秀刑事辩护律师团中国刑事辩护网中国刑事辩护网权威资深法律服务网站权威资深法律服务网站网址：网址：http:/www.xsbh.orghttp:/www.xsbh.org - 1 -辩护律师在大要案中的作用辩护律师在大要案中的作用在全国刑事辩护经验交流在全国刑事辩护经验交流会的发言会的发言目前，律师在办理刑事案件过程中仍然存在一些困惑，这其中大部分是老 问题，也有一些新问题。我想通过对这些困惑的透视和分析，探讨一下律师自 身和律师管理部门应当如何解决这些问题，同时又应该注意哪些问题。一、律师在会见和调查取证中要严格依法执业，谨防风险。目前

2、律师在办理刑事案件当中，会见难的问题仍然是十分突出，在重大案 件中这个问题就更加突出。例如，会见受阻的情况仍然比较多，有的是拖延会 见时间，有的是限制会见时间、次数，有的是限制谈话内容，还有的干脆就不 允许会见。在新刑诉法实施好几年后的今天，这些问题仍然没有解决，这是一 个比较严峻的现实。面对这种情况，律师界目前基本上无能为力，通常的做法 也只能是据理力争，向律师协会、向司法行政机关、包括向公检法三个机关反 映情况，但是这些办法的效果十分有限。目前在会见当中违法监控现象比较常见，甚至有的在会见室的墙上明确贴 上告示：“你的一切言行都在被摄录中，请依法会见。”这次我在铁岭会见刘 涌的时候，就是这

3、样做的，至于在暗中被摄录的也不少见。针对这种情况，对 于律师来讲，一方面应该据理力争，另一方面就是要更加慎重。这种情况，我 在一些相关会议上也谈过，公安部、高检也比较重视，但是实际上很多地方并 没有解决。看来这些问题的解决要有一个过程，但是，在解决之前我们又不能 停止办案。这就要求我们的律师在会见中要更加谨慎，要严格把握分寸，更不 能有违反法律规定的内容和方式。谈到这里，我想提出一个问题：就是如何正 确处理律师和被告以及被告家属的关系？如何把握这种关系的分寸？这是我们 应当引起重视的一个很重要的问题。实践中，律师接受委托之后的心态不尽相 同，其中有两种比较极端的情况值得注意：有些律师是麻木不仁

4、，不负责任， 这种态度显然是错误的；而另有一些律师感情色彩太浓厚，这种心态也同样容 易出问题。比如当律师遇到一个冤情比较明显的案件，有时候就会特别投入， 在这种情况下，有的人就会出于一种善意的愿望而忘记了把握分寸，就可能在 家属或被告的再三请求下做出一些出格的行为。这种心态是可以理解的，但这 种以同情代替法律的做法是不可取的，在任何情况下都不能忘记自己的律师身 份和执业规范。有一个典型的例子：一个律师在办理一个死刑二审案时，家属问他有没有 办法保住命，他说根据案情没有办法，除非被告有立功表现。恰好被告的哥哥 掌握一个揭发线索，就写了一个条子，请求律师将字条传给被告，一开始他也 不同意，后来经不

5、住请求就同意了。后来被告利用这个线索写出了揭发材料， 并且经查证属实，结果二审法院因此而改判为死缓。事情发生后，检察机关查 出了真相，就把这个律师抓了起来，以包庇罪提起公诉。后来这个案子经过三敢辩敢辩 善辩善辩 明辩，最优秀刑事辩护律师团明辩，最优秀刑事辩护律师团中国刑事辩护网中国刑事辩护网权威资深法律服务网站权威资深法律服务网站网址：网址：http:/www.xsbh.orghttp:/www.xsbh.org - 2 -次开庭，检察院还抗诉一次，最后获得无罪判决。当然，这个案子辩无罪的理 由很充分，因为包庇罪是指“做假证明包庇”，而传条子的行为并不是做假证 明。但这种做法本身毕竟是有问题的

6、，如果当时辩护的力度差一点，就很可能 被定罪。值得一提的是，在这个案子中律师恰恰是栽在被告哥哥的头上，因为 被告哥哥跟他通电话求他办这件事的时候，居然还录了音。我历来主张律师应 当尽职尽责，全力投入地办案子，这是没有问题的。但毕竟律师和当事人是委 托人和被委托人的关系，这种关系的界限一定要把握清楚，否则就容易出问题。 这种现象也是我们律师队伍不成熟的一种表现。在会见中还有一个问题比较严重，就是最近这几年，在审判阶段乃至二审 阶段，会见时仍然有侦查人员或看守人员在场。这种情况应当说是比较严重也 比较典型的，新刑诉法实施以前也没有发生过这样的事。重要的是，这些问题 律师自身是无法解决的，根本上的解

7、决要依靠立法。在此之前，则只能依靠司 法行政机关和律师协会去沟通协调，依靠上级公安机关和检察机关的约束和过 问。目前，在这些方面律师协会的作用还比较弱，这是历史的原因所致。但我 认为同时也相信，这种作用会尽快得到加强。律师散兵作战的状况如不能迅速 予以改变，不仅不利于加强律师的管理，同时也难以从根本上提高律师的地位。 律师在办理重大案件中，调查取证的难度很大，真可谓是举步维艰，尤其 是风险太大。关于律师调查取证时面临的障碍我不必多讲，这与人们的观念有 关，也与刑诉法规定了被调查人对律师有拒绝权有关。全国律协在制定“律师 办理刑事案件规范”的时候，对调查中的风险防范问题考虑得比较慎重。按照 法律

8、规定，对律师调查没有限制，没有规定必须两个人调查取证，因为律师行 为不是政府授权行为。但从保护律师的角度出发，在规范当中要求最好由两人 进行。我想在办理重大案件的时候，应该坚持由两个人进行，否则一旦出现问 题就说不清楚，有时甚至两个人都难以说清楚。同时，调查取证的程序也应当 严格按照办案规范来进行。“律师办理刑事案件规范”是我们建国以来律师协 会内部自行制订的第一部自律性规范，这个规范既是对律师的约束，也是对律 师的保护。检察机关、公安机关很重视这个规范，他们在一些法规汇编当中， 把我们的规范也编进去，有时他们在投诉律师的时候，也引用这个规范，这足 以说明这个规范的重要性。二、刑事辩护应坚持以

9、证据真实为标准的原则。按照新的审判方式，现在办理刑事案件，事先形成完整的辩护意见是很不 现实的，但是基本的辩护观点或者可能形成的几种思路，应当事先有所准备。 那么，如何形成辩护观点？刑事辩护应当坚持什么样的原则？我认为，最重要的就是应当坚持以证据真实为标准的原则。谈到以证据真 实为标准，就必然涉及到近几年来我们实务界和理论界所热烈讨论的关于证据 真实与客观真实的关系问题。证据真实又叫法律真实，这个问题这几年争论得 很热烈。由于我们过去对证据问题重视程度不够，研究得也很薄弱，在此情况敢辩敢辩 善辩善辩 明辩，最优秀刑事辩护律师团明辩，最优秀刑事辩护律师团中国刑事辩护网中国刑事辩护网权威资深法律服

10、务网站权威资深法律服务网站网址：网址：http:/www.xsbh.orghttp:/www.xsbh.org - 3 -下，我们经常强调的，是一个在理论上非常正确，但是在法律适用上却比较空 泛的原则，就是实事求是的原则。必须指出，实事求是的原则无疑是正确的， 但是，实现这个原则的手段和途径必须是明确而可行的。过去，我们往往用实 事求是的原则来概括一切，却忽略了实现这个原则的手段和途径，所导致的结 果就是轻视法律真实的作用，就是由于不切实际地过于强调客观真实而使这种 真实性失去了证据基础，从而导致了对客观真实认定的主观随意性。实事求是 所追求的是一个最终的结果，但是在现实生活中，在科学技术水平

11、的限制下， 有些案件的证据不可能收集得非常完整和精确，因此，有时候证据真实与客观 真实就会发生冲突。比如说，借了钱没有欠条，怎么办？书面合同遗失，怎么 办？一个杀人的刑事案件没有证据，怎么办？有时候，根据种种迹象分析，我 们可以在内心确信有此事实存在，但是又苦于没有证据，那么，在法律上究竟 应当如何加以认定？有一种观点认为，我们追求的是最终的真实结果，所以，当我们对证据有 怀疑的时候，就不能仅仅以证据为依据，而应当将证据真实与客观真实结合起 来，实事求是地得出客观真实的结论。另一种观点则认为，实事求是的观点没 有错，追求最终的结果真实更是正确的，但是，当证据真实（或法律的真实） 与这种结果相冲

12、突的时候，当这种法律真实不能印证所推断的这种客观真实的 结果的时候，就只能以法定的证据标准为依据。也就是说，当证据真实与客观 真实相冲突的时候，二者不能兼顾，强调兼顾的观点更有可能导致主观随意性， 而这就是一个法治国家最明显的标志，也是我们依法治国的原则之一。那么， 我们律师所应坚持的是什么呢？我认为，律师所坚持的应当是法律真实或者是 证据真实的标准。去年美国来访的为辛普森辩护的德肖维茨律师谈到过这个问题，他的谈话 很有意义。他谈到美国律师跟被告人谈话的时候，不去一味寻根问底地追问被 告讲实话，而主要是了解证据。虽然律师有保密义务，但也没有必要必须探出 实底。因为一则被告并不一定讲实话，二则即

13、使被告承认犯罪，没有其他证据 佐证也不能定罪，更何况有的被告即使承认有罪也不一定真正有罪。所以，律 师主要是了解和获取证据，用证据来说话。如确有证据证明有罪，就不宜作无 罪辩护；否则，应当做无罪辩护。我想，这个原则没有错误。因为法律上认定 犯罪的依据，只能是证据。我认为，不仅律师应当这样做，法官和检察官也应 当这样做，而且我们律师界还应当对法律真实与客观真实的关系问题有更充分、 更深刻的认识，应当展开进一步的讨论，这样才有利于实现依靠证据定罪的法 治原则，才能推动依法治国和司法公正。三、办理疑难案件应当集思广益以确保办案质量。办理重大疑难案件最好采取集体讨论的方式，集思广益。现在有些律师事 务

14、所是这样做的，但据我了解还不太普遍，多数律师事务所还做不到这一点。 可以说，我们的律师目前基本上还处于一盘散沙的状态，各自为战，律师忙于 去应付自己的案件，很少有事务所能够坚持集体讨论的制度。如果律师办理重敢辩敢辩 善辩善辩 明辩，最优秀刑事辩护律师团明辩，最优秀刑事辩护律师团中国刑事辩护网中国刑事辩护网权威资深法律服务网站权威资深法律服务网站网址：网址：http:/www.xsbh.orghttp:/www.xsbh.org - 4 -大案件时能够在出庭前集体讨论，开庭时有本所律师旁听，开庭后总结讲评， 我认为是一种非常有益的方式。这样既可以充分发挥集体作用，减少失误，又 有利于提高律师的整

15、体水平。现在的案件太复杂，特别是新刑法实施以后，增 加了很多新的罪名。坦率的讲，新刑法规定的若干新罪名，特别是有些经济犯 罪、金融证券犯罪的罪名，到今天为止，立法者本身都没有搞清楚，学者本身 也没有搞清楚，以至于在专家论证时也常有分歧。原因很简单，我们的法学专 家并不是金融专家，也不是票据专家，并且，我们的证券市场、金融市场本身 又处在初级阶段，市场的发育很不成熟。但是为了维护市场秩序，及时立法却 是必要的，这是一种现实的、不可回避的矛盾。这种矛盾的存在，必然会使司 法工作产生一些难题。有时候我们会埋怨司法人员水平低，这种现象确实有， 但反过来一想，一些连专家都在探讨中的问题，怎么好过分地去要

16、求法官、检 察官和律师都能够准确把握呢？这是一种过渡状态，是一个客观存在的问题， 但不管原因如何，既然问题已摆在这儿了，我们就应当面对。作为律师来讲， 面临这些复杂的问题，如果我们能够集思广益，充分讨论，甚至包括请教专家， 把它搞清楚，对自己本身也是一个提高。我认为，律师办案失误确实责任重大， 而且我了解到有的律师的失误确实相当严重。比如明显无罪的案子硬是作有罪 辩护，明显是防卫的案子却看不出防卫的性质，类似的事例并不少见。有时候 会出现的一种很可悲的情况是：侦查机关稀里糊涂地侦查，检察机关稀里糊涂 地起诉，律师稀里糊涂地辩护，法院稀里糊涂地定罪，最后被告也稀里糊涂地 认罪伏法。既然这四个方面都认为有罪了，被告还有什么可说的呢？虽然这只 是个别情况，但出现这种结果的时候，不能说律师没有责任，司法机关办案要 经得起检验，律师也不例外。尽管法律上没有规定律师也有错案追究的问题，